【独家】新常态下PPP项目的法律风险防范

【内容提要】PPP作为供给侧结构性改革的重要抓手，自从2014年中央大力推广PPP模式后，PPP项目数量迅猛增长。大数据显示，截至今年9月底，全国入库PPP项目数量达到一万两千多个，投资额高达十七万多亿元，我国已成为全球规模最大、最具影响力的PPP市场。毫无疑问，PPP改革成果初现，PPP模式的应用对缓解政府财政压力，平滑财政支出化解部分政府存量债务，提高公共服务水平和效率，促进行政体制、财政体制和投融资体制改革等方面，确实起到了较大作用。

但我们也清醒地看到，由于我国缺少PPP相关立法和有效监管，在PPP发展进程中，一些地方政府对PPP模式认识和精神贯彻还不到位，特别是把PPP模式简单化作为政府的一种投融资手段，依然存在明股实债、政府变相兜底，重建设轻运营等泛化异化问题，为政府埋下了隐性债务危机和风险风险，更为PPP项目带来了巨大法律风险。

随着中国进入经济发展的“新常态”，随着十九大报告党中央提出的“三大攻坚战”之防范化解重大风险号角的吹响，中国的PPP也进入了规范严管“新时代”，防范PPP项目的法律风险也越来越引起人们的高度重视。

一、目前我国PPP发展现状及存在的问题

面对现阶段我国不断增长的政府债务，不断严管的金融环境来说，PPP模式无疑是地方政府发展经济，改善和加快基础设施建设，减轻政府财政压力和负担，化解部分存量债务的最有效的途径之一。

（一）PPP项目发展的现状

1、从数量上看：据财政部PPP项目信息库数据统计，截止到2018年上半年全国PPP数量已一万两千多个，总投资已达十七万多亿。但是，随着财政部财金办（2017）92号文及财金（2018）54号文的出台，对PPP项目的规范治理形势如“兵临城下”，对PPP项目入库及在库内项目都提出了更加规范运作的“高标准”和“严要求”。基于此，目前全国PPP项目被清理出库的数量已达两千多个，涉及总投资金额两万多亿。

2、从政策监管的层面来看： 财政部副部长史耀斌在2017年8月全国PPP工作座谈会上讲话提出要：严控“红线”、守住“底线”、搭好“天线”、明确“界线”，要严防PPP项目出现“四化问题”：支出上限“虚化”，适用范围，“泛化”支出责任，“固化”，运营内容“淡化”现象。

 2017年11月10日财办金〔2017〕92号文《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》出台，财政部开始对于存量PPP项目以及新增PPP项目进行严格规范。一是严格新项目入库标准：要求各级财政部门应认真落实相关法律法规及政策要求，对新申请纳入项目管理库的项目进行严格把关，优先支持存量项目，审慎开展政府付费类项目，确保入库项目质量。存在下列情形之一的项目不得入库：不适宜采用PPP模式实施。包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；仅涉及工程建设，无运营内容的；前期准备工作不到位，包括涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未建立按效付费机制。未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的；项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的等。

二是集中清理已入库项目，以下项目将被清理出库：未按规定开展“两个论证”； 不宜继续采用PPP模式实施，包括入库之日起一年内无任何实质性进展的；采购文件中设置歧视性条款、影响社会资本平等参与的；未按合同约定落实项目债权融资的；违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的；政府向社会资本承诺固定收益回报的等。

该文的规定无疑对全国迅猛发展的PPP项目产生巨大影响：退库范围进一步扩大，更多不合规项目被清理出库；申请入库的新项目增速将放缓；政府付费类和可行性缺口补助项目数的增速将放缓；项目被清理出项目管理库后，政府将无法再支出费用，PPP项目也将无法再继续开展,PPP项目合同将提前解除或终止，PPP项目合同约定上的提前终止条款将启动，带来政府与社会资本直接大量的纠纷和矛盾。

随着财金（2108）54号文关于进一步加强PPP示范项目规范管理的通知的出台，财政部进一步对PPP项目规范管理提出更高要求。从夯实项目前期工作、切实履行采购程序、严格审查签约主体、杜绝违法违规现象、强化项目履约监管、加强项目绩效考核，落实按效付费机制，强化激励约束效果，确保公共服务安全、稳定、高效供给等方面作出了更加明确严格的规定。

从以上严管的政策可以看出，我国的PPP已实现从起飞到平飞，走进了规范管理“新时代”。

（二）我国PPP模式存在的问题

虽然PPP模式应用已为中国经济发展做出了巨大贡献，但是，作为政府在工程建设领域的融资路径，政府自身在实施PPP项目中也存在以下主要问题：

首先是政府有关人员对国家层面有关PPP的政策精神和文件要求了解不透 掌握不够，把PPP等同与一般的融资手段，不依规采购，不依法履约等。

其次，作为PPP模式本身在运作过程中也存在诸如：平台公司或国有企业作为社会资本方或实施机构、母公司中标子公司入股、中标的联合体未全部入股、社会资本违规转让股权、基金等金融机构未经采购程序入股项目公司、重建设轻运营等诸多不规范问题。

再次，PPP模式在实务运作中涉及政府与社会资本双方的合作时间长、投资金额大、参与主体杂、经历阶段多、涉及专业知识难等特点，无疑存在来自工程、财务、法律、投融资等诸多领域的风险。同时，在PPP项目投资、建设、运营、移交等全生命周期各阶段法律风险无时不在，也存在着来自政策、法律、环境、融资等不同因素，建设、运营、移交等不同阶段的各种法律风险。

二、PPP项目的法律风险分析

PPP模式在实务运作中涉及政府与社会资本双方的合作时间长、投资金额大、参与主体杂、经历阶段多、涉及专业知识难等特点，无疑存在来自工程、财务、法律、投融资等诸多领域的风险，尤其是众多法律风险的存在，最终会导致项目的停滞甚至双方的对薄公堂，为此，应该切实有效地做好PPP项目的法律风险防范工作。下面笔者结合自己近百起PPP项目服务的实务经验，谈谈PPP项目在项目的识别论证、项目采购、项目执行等阶段，如何理解认识和防范PPP项目的法律风险：

笔者认为，PPP项目全生命周期各阶段法律风险无时不在，存在着来自政策、法律、环境、融资等不同因素，建设、运营、移交等不同阶段的各种法律风险。但笔者理解的以上各种类各阶段的法律风险，实际上集中表现在PPP项目实施方案的设计、PPP项目合同的编制、PPP项目的采购、PPP项目公司组建几个最为重要要的方面，做好这几个方面的法律风险防范工作，PPP项目全生命周期所有的法律风险都能得到有效防范和化解。

（一）PPP项目实施方案的法律风险

PPP项目实施方案是整个项目的顶层设计和纲领性文件，是政府进行决策时的重要依据，更是PPP项目顺利实施的基础和保障。按照财政部财金（2014）113号文规定，PPP项目实施方案应主要包括：项目概况、风险分配、回报机制、边界条件、项目监管、项目采购、财务测算等方，涉及的专业领域有工程、财务、法律、金融、绩效管理等。但目前PPP领域咨询方案编制的现状是，所有PPP项目的实施方案均由咨询公司来负责编制，而这些公司的专业技术力量显然是不足的，有的是工程咨询公司、有的是财务公司、有的是招标代理公司等，只在某一专业领域擅长，很难满足实施方案要求的各领域专业力量。

（二）PPP项目合同的法律风险

PPP项目合同是明确政府与社会资本双方权利义务和责任的依据，是整个PPP项目合同体系的核心，更是PPP项目在全生命周期内能顺利实施的基础和保障。

按照按照财金（2108）54号文关于进一步加强PPP示范项目规范管理的通知要求：要坚守合同谈判底线，加强合同内容审查，落实项目风险分配方案，合同中不得约定由政府方或其指定主体回购社会资本投资本金，不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任，不得向社会资本承诺最低投资回报或提供收益差额补足，不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担。

但是，笔者在参与审核和评审的多个PPP项目合同时发现，PPP项目合同的编制最容易出现以下共性问题：一是模板化现象严重，没有根据项目的特性和特点设计相应的合同条款；二是关键条款如：融资条款、建设条款、运营条款、付费机制条款、履约担保及违约责任等条款基本约定不清，三是各方权利义务约定不明，混淆基本权利义务与项目各阶段的具体权利义务，混淆权利义务与工作职责的概念；四是违反有关部门规章及规性文件文件要求的内容时有存在，如：无运营或轻运营，项目公司运营责任的放弃或“返包”等条款仍出现在部分合同中；五是无违约责任承担方式或承担方式不够明确具体，违约处罚的力度过低，导致合同一方违约成本过低等。，以上问题的存在，定会为未来项目公司的融资、建设或运营等带来巨大的法律风险和纠纷隐患，最终导致政府和社会资本的合作失败。

（三）PPP项目采购的法律风险

PPP项目的招投标不同于传统工程的招投标，按照财政部2017年10月1日起实施的87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。按照此办法规定，PPP项目招投标时，要取消各种歧视性条款，充分降低准入门槛；允许与潜在社会资本充分磋商；充分结合项目实际设置招标条件和评分标准等。同时，按照按照财金（2108）54号文关于进一步加强PPP示范项目规范管理的通知要求，要加强对项目实施方案和采购文件的审查，对于采用单一来源采购方式的项目，必须符合政府采购法及其实施条例相关规定。不得设置明显不合理的准入门槛或所有制歧视条款，不得未经采购程序直接指定第三方代持社会资本方股份。

在PPP项目招标过程中同样存在的法律风险包括：围标串标、开标评标阶段的法律风险，如：评标的方法和标准不当有歧视性条款，导致评标无效；合同签订阶段的法律风险，如：签订阴阳合同-擅自转包分包等行政、民事、刑事的法律风险等。

（四）PPP项目公司组建的法律风险

根据财政部规范性文件要求，PPP项目公司（SPV）是依法设立的自主运营自负盈亏的具有独立法人资格的经营性实体公司，可以由社会资本出资单独设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立，但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不能有实际控制及管理权。项目公司在设立时需要明确很多的问题，如：政府方是否一定要参股项目公司？地方融资平台可否作为社会资本参与设立项目公司？社会资本方是否需要同项目公司一起承担连带任？政府与社会资本是否必须同股同权？如何保障政府出资方代表在项目公司中的权利等？

按照财金（2108）54号文关于进一步加强PPP示范项目规范管理的通知要求，要对PPP项目合同签约主体合规性审查，国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同，地方政府融资平台公司不得作为社会资本方。如果在项目公司设立时不注意这些问题，显然是有着巨大法律风险的。

除以上几个方面的法律风险外，在项目的执行阶段，政府及社会资本双方都会出现不同的违约事件，直接给PPP项目的顺利推行带来巨大的法律风险。常见的政府方违约事件有：未按合同约定付费或提供补助达到一定期限或金额的；违反合同约定转让项目合同项下义务；发生政府方可控的对项目设施或股份的征收或征用等。常见的项目公司违约事件主要包括：项目公司破产或资不抵债的；项目公司未在约定时间内完成建设进度或运营责任的；项目公司违反合同约定的股权变更限制的等。

三、PPP项目法律风险防范建议

（一）有效防范PPP项目“顶层设计”的法律风险：

财政部规范性文件如财金（2016）92号文等对“两评一案”的专家论证和评审都有着明确要求。建议，应积极发挥财务、法律、工程、投融资等方面专业的积极作用，尤其是真正懂PPP业务的法律专家的作用，严格论证PPP项目实施方案的合规合法性，有效防范PPP项目“顶层设计”的法律风险。

（三）规范实施PPP项目采购：PPP项目的采购，是整个PPP全生命周期最为重要的环节，关系到能否顺利招到合适的社会资本，能否有利于项目实施和推进。为此，有关PPP项目采购的法律法规及部门规章对此都做了明确细致的规定。除《政府采购法》和《招标投标法》等对PPP项目的采购方式及及具体流程等做出相应规定外，财政部又对PPP项目的采购有关问题进一步做了细化规定。

建议项目实施机构在项目采购过程中，聘请专业务人员对整个采购过程的合规合法性审核把关，不但要保证采购程序的合规合法，而且要保证采购文件的合规合法。

（四）重视项目公司的设立：PPP项目公司区别于传统的有限责任公司，其公司治理、日常运营等均具有一定特殊性，对设立时政府出资方代表的选择、政府的出资比例、双方权利义务、各方职务及职责安排等事项的设计，要结合PPP项目的有效落地、有效融资及未来的有效运营等方面综合全面考虑，切不可马虎随意第设计或安排。

此外，笔者还建议，各级财政部门应尽快建立PPP项目全生命周期法律咨询顾问制度，充分发挥律师在防范化解PPP项目全生命周期的法律风险中的作用。为此也建议：在PPP项目运作实施的项目准备、项目采购、项目执行的每一个阶段，政府应聘请有较强法律知识及PPP知识的专业律师作为项目法律顾问，为提供咨询和顾问服务，以保证PPP项目在合规合法前提下运作，有效地防范化解风险。凡是涉及PPP项目的所有实施方案、文件、公告、合同、协议等，事先要经法律咨询顾问对其合法性合规性进行审查并出具审查意见书；凡涉及PPP项目运作过程中的重大事项，包括但不限于：股权变更、合同权利义务转让、提前终止等，都应由法律咨询顾问出具专门的法律意见和建议。相信通过以上工作的开展，一定能真正有效防范化解PPP项目的法律风险。

 PPP已在2018年进入新时代，防范PPP项目法律风险，我们一起努力，不忘初心，让PPP回归本源，健康长远地发展。