刘萍
德勤法律/上海勤理律师事务所国际合伙人
01
现状
PPP项目从2014年的大发展到现在，存着财政部副部长、PPP工作领导小组组长史耀斌所总结的“四化”问题，即：
支出责任“固化”，地方政府部门为“快上”、“多上”项目，采用BT、政府回购等方式；
支出上限“虚化”，10%的财政红线被突破；
经营内容“淡化”，一些没有经营内容、或者只有极少的经营内容的项目，以PPP的形式重新包装，得到绿色通道的审批和融资；
适用范围“泛化”，一些并没有公益事业性质的纯商业的项目，披上PPP的外衣得到落地。
02
政策动向
就这些问题，有关政府部门从2017年开始进行PPP项目清理。我们可以通过从2017年到现在的一些政策动向，分析清理的方向。实践中，很多问题在上位的、或先前的规则中已有规定，但由于种种原因在实践中并未得到严格的执行，导致出现“不管就乱、一管就死”的现象。
最后，需要注意的政策动向就是全面绩效管理。从规则层次上看，绩效管理并不是新规定，早在2015年财政部就提出“推进全过程项目支出绩效管理”（财政部《关于加强和改进中央部门项目支出预算管理的通知》，财预[2015]82号）。实际执行情况并不完全到位，否则也不会出现政府支出责任固化、10%的红线虚化等问题。2018年11月，政府再次强调对PPP项目实施绩效管理、实现全过程全过程跟踪问效（关于贯彻落实《中共中央国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》的通知 财预〔2018〕167号）。财政部也将下发PPP绩效管理指引类文件。未来的发展趋势是对PPP项目的全生命周期进行强监管。
03
法律风险
以上我们回顾了PPP项目存在的问题、未来发展的政策法规动向。在了解大的政策法规环境的基础上，最重要的就是在具体PPP项目中管控具体的法律风险，在监管环境日趋严格的情况下避免合规风险、实现法律风险管理。
实践中，法律风险存在于PPP项目的各个阶段。
在PPP项目实施方案阶段，正如今天上午来自工程咨询机构的同仁所讲，鉴于PPP项目本身的复杂性，需要多方面的专业机构介入。但实践中，我们看到，由于种种原因，PPP项目方案的编制存在着不够专业、不够细化的问题。甚至出现政府拍板，先定项目再做论证，项目实施方案以结论为导向、缺乏独立性和专业性等问题。
在PPP项目的采购阶段，存在一些传统的建设项目模式下存在的问题，例如阴阳合同、擅自转标等。
PPP项目合同阶段，也存在各种问题。例如，PPP项目合同的模板化问题。大家可以看到一些PPP项目的合同只有10页、20页或30页，内容极度泛化、模板化。PPP项目涉及到各方之间非常复杂的权利义务关系以及各种风险的分担，10-30页篇幅的合同难以做出全面、详尽的规定。如果以这种泛化、模板化的合同去实施PPP项目，在合同履行过程中不可避免会出现很多问题无合同规定可依的情况。怎么办呢？启动PPP项目的后谈判？利用政府的行政力量要求修改合同？从律师的角度而言，合同是防控风险的有效工具，理想情况下，针对PPP项目的具体情况，PPP合同应该对可预见的风险在合同当事人之间进行分担、并提供变更和再谈判的机制以应对不可预见的情况。这些都不是泛化、简化的合同模板所能解决的。
PPP合同模板化必然会引发一个问题，即合同关键条款（例如各方权利义务）缺失、不清、泛化，无法解决具体问题。在PPP项目中，政府既具有合同法下与社会资本方作为平等签约主体的角色，又具有作为监管部门的法定行政监管职责，政府方与社会资本方之间关系复杂，如果PPP合同不对各方权责利进行明确约定，未来在PPP项目实施过程中就会出现很多的问题。最常见的问题就是违约责任规定不明确。举个例子，签订合同就像结婚一样，双方是本着百年好合的心态走到一起的。这时候律师说，起草合同的时候需要考虑到一方违约的情况下另一方可以怎么办（例如，政府方要不要有介入权，要不要规定具体的违约金），就象对一对新人讲，你们现在要想一想未来感情破裂要离婚的情况下，孩子的抚养权和监护权怎么分、财产怎么分。详尽的合同违约责任确实与我们中国社会的传统缔约习惯有冲突。但实践证明，西方商业社会的契约精神和详尽的合同约定，确实有减少不确定性、降低交易成本的效果。因此，PPP合同应该对主要的违约情况进行明确详细的规定。
此外，还有与PPP项目公司有关的风险。按照有关规定，政府方可以参股项目公司，但是持股比例不能超过50%，同时不能拥有实际控制和管理权。这涉及很多细节性的问题。有政府参股项目公司的项目，政府具有多个角色：既是项目公司的股东之一，又是项目实施的监督管理者。如何协调政府的多元角色？如何保护政府方在项目公司中的股东权利（例如，，政府是否就项目公司的一些重大事项享有否决权、或者享有其他的少数股东保护条款）？这些都是在未来PPP立法以及具体的PPP合同中需要解决的问题。
04
现状全生命周期风险/合同风险
PPP项目涉及多方（政府方、社会资本方、金融机构、设计方、施工方、运营方、供应商、专业咨询机构等），比一般项目更为复杂。对于PPP项目进行全生命周期的风险/合同管理，非常必要。
现实中，很多项目的社会资本方其实也是施工方（尤其是国企背景的施工单位），因此在风险分担模型中身兼二职，可能会导致利益冲突。
政府方与社会资本方之间的风险分担，是PPP项目的核心。一般情况下，政府方的承担风险包括：信誉风险、法律变更的风险、政府违约的风险。一份详细的PPP合同虽然无法完全避免这些风险的发生，但它会让双方在风险发生的时候有依据可循。
作为工作者，我们希望PPP项目的全生命周期都有法律风险管理。为实现法律风险管理，既需要项目参与各方的法律“内脑”（目前，我国政府部门里的政府律师太少，政府内部法律部门的法律实务操作能力和经验欠缺），也需要引入专业机构的“外脑”，让专业人士做专业的事情。
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