构建PPP争议解决机制的思考及建议


来自:PPP项目争端解决     发表于:2019-01-05 13:47:59     浏览:271次

国务院法制办于2017年7月21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿),明确了政府和社会资本合作项目的争议解决途径:一是协商解决,协商达成一致的,应当签订补充协议;二是可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼;三是因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的,协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见;四是社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

有媒体撰文认为,这一规定如若最终通过,将使此前争议不断的PPP项目可否仲裁的各种声音归于沉寂。笔者认为,这种判断可能过于乐观。事实上,目前法院的态度仍不明朗,仲裁机构仍面临着超裁的司法审查风险,看似多元化的争议解决方案可能缺乏实效。其次,在行政诉讼法及行政诉讼法司法解释未做进一步调整的情况下,条例通过后可能会出现新的法律冲突。

笔者认为,有必要继续对PPP争议解决机制的相关问题进行研究分析,并及时予以完善。

1. 明确界定不同类型PPP的性质,进而明确适用的争议解决途径

基于以上分析,我国的PPP实际上包含了使用者付费、政府付费、政府提供补助三种类型。

对于政府付费模式,应当属于《政府采购法》规制的范畴。依据《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由此,基于政府采购合同所引起的纠纷,可适用民事诉讼和仲裁的解决途径。

对于使用者付费、政府提供补助两种模式,社会资本方是通过政府授权的运营行为获取收入,实现盈利,属于特许经营的性质。可仅对这两类PPP类型的纠纷解决按照行政协议的纠纷解决途径进行特别规制。

2. PPP立法无论是单一立法还是区别立法,应明确使用者付费模式(包括政府提供补助)的实质

PPP立法的目的是对PPP进行“三定”,定主体、定边界、定规则。目前世界银行、联合国国际贸易法委员会等国际组织赞成单一的立法模式。现阶段欧盟PPP立法采取区别立法模式,欧盟制定了专门的特许经营合同授予法。在PPP与政府采购的关系上,欧盟将政府付费型的PPP纳入到公共采购法下。我国的PPP立法也在单一立法还是区别立法上有所摇摆。比如,2016年1月,财政部对外发布了《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》,随后,国家发改委发布了《中国基础设施和公用事业特许经营法(草案征求意见稿)》。但最终国务院选择了由法制办牵头、发改委、财政部参与的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》。通过条例征求意见稿内容判断,我国PPP立法目前拟选择统一的立法模式。

有一点不能回避,即无论采用哪种立法模式,使用者付费模式(包括政府提供补助)的合同性质是要明确的。结合政府已颁行的法律文件,使用者付费模式与行政规章中的特许经营的概念是基本一致的。那么,此种模式的PPP协议就具有特许经营协议的性质,应该直接纳入行政诉讼法的范畴。

3. 以社会发展为导向,重新考量民事诉讼法和行政诉讼法的关系,充实行政合同诉讼的法律理论和实践

我国采用的是民事诉讼和行政诉讼分立的模式,这是法律传统和立法取向长期形成的。行政诉讼长期以来被认为是以合法性评价为主要功能,缺少对法律关系中权利义务的评价。而且一般认为行政诉讼在政府所在地进行,“民告官”的胜诉率通常很低。但也应当看到,行政诉讼在举证责任分配问题上对政府方苛以的责任,实际上是对原告利益一定程度的保护。特别是在政府违反规划或以某种理由违反合同约定的情况下,原告的举证责任将大大减轻。此外,关于行政诉讼管辖的问题也逐渐有所突破,比如北京,已经试行了跨区域的行政诉讼。

鉴于当前PPP已成为国家一项长期推行的公共政策和经济模式,且项目金额巨大、涉及社会公众利益,最高人民法院也有必要像设置知识产权法院一样,组织专门力量、培养专业人才审理PPP争议案件。建议最高人民法院针对当前的PPP协议的争议解决制定专门的司法解释,完善行政诉讼制度,进一步适应解决PPP争议的需求。

4. 建立PPP监督管理机构,实现信息公开,创立争议解决速裁机制和调解机制

目前我国缺乏PPP项目统一监督管理机构和相关制度。可以考虑对于PPP项目建立类似于上市公司的信息披露、公告、年报等制度,对项目重大信息及时公开。同时建立纠纷速裁和调解机制,防控纠纷发生,或将纠纷解决于萌芽状态。


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