关于在PPP项目中的SPV是否可采取由中标社会资本增资入股进入国有控股公司的形式设立的几点问题


来自:PPP项目争端解决     发表于:2016-06-13 09:08:06     浏览:630次
在PPP项目实施过程中,相关部门规章中明确提到实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。而对于项目公司的设立程序并未作进一步规范。本文拟就在PPP项目中采用由中标社会资本增资入股进入已有国有控股公司的方式设立SPV的程序在法律层面的可行性问题作简要说明。
一、通过由中标社会资本增资入股进入已有国有控股公司的形式设立SPV不符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的相关规定。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(下简称《管理办法》)是在为了适应《国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》【国办发[2015]42号】大力推广政府和社会资本合作(PPP)模式的背景下,于2015年4月25日公布的,用于指导与规范开展PPP项目的部门规章,换言之,如果实际操作的PPP项目属于前述法规所调整的法律关系之下,则在具体操作中无论该项目采取何种模式(包括但不限于BOO、DBO、TOT等),应当在特许经营的相关法律规范体系下运行。从《管理办法》的具体条款中来看:第十六条:“实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否需要成立特许经营项目公司”。第十七条:“实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验……作为特许经营者。”第十八条:“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的,实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议,约定其在规定期限内注册成立项目公司,并与项目公司签订特许经营协议。特许经营协议应当主要包括如下内容:…….”因此,依循规章原文的本意,包含三个概念:1、项目公司的设立程序应当由社会资本主导;2、依法选定的特许经营者是经由公平择优程序选定;3、最终特许经营协议的签订主体是实施机构与社会资本或社会资本设立的项目公司,因为项目公司才是PPP项目的执行主体。而在采用由社会资本增资入股进入现有的国有控股公司的形式设立SPV的情形下,项目公司的设立程序其实由政府事先确定(通常情况是由相关级别政府以会议纪要或其他书面文件的方式事先确定),在这一点上与《管理办法》的立法原意相悖。除此以外特许经营权的授予对象只能是中标社会资本而非经增资扩股后的公司(因为现有国有控股公司并非经公平择优程序进入),而将特许经营权在选定特许经营者之前即确定授予给后续增资入股的公司在程序上不符合《管理办法》对特许经营权授予的相关规定。
二、不同的SPV设立程序导致在SPV中股权结构的根本不同。

根据《管理办法》以及《财政部关于印发<政府和社会资本合作模式操作指南(试行)>的通知》相关规定,社会资本可依法设立项目公司,政府可指定相关机构依法参股项目公司。在此种规范的操作模式下,SPV的股东为中标社会资本与政府指定的参股机构(绝大多数情形下为融资平台公司及其他可代表公共利益的机构),而在由中标社会资本增资入股进入已有国有控股公司的情形下,SPV将出现不止政府方与中标社会资本方以外的第三方——即国有控股公司中的非国有方,根据《公司法》相关规定,股东各方将在公司中享有与认缴出资额相应的平等股权,并委派相应代表对公司行为进行监督管理,此种情况下,国有控股公司本身的股东将对项目公司的经营行为享有表决权,两种模式下的股东结构有本质区别。

三、笔者认为,在PPP模式中,需要鼓励和推广的是政府与社会资本间平等的合作关系,保障各方利益,尤其在SPV的设立程序与运行中,社会资本方应始终作为主导角色对项目的建设、运营等环节承担风险与责任,政府方的角色更多的是充当合作者,减少对微观事务的直接参与,加强市场监管、绩效考核等职责,政府方应当仅在一定程度上享有监督权与介入权,但绝非主导权,这也是相关规章对政府方在项目公司的持股比例进行严格控制的立法原意。

       综上所述,鉴于我国关于PPP模式的相关法律法规体系仍未完善建立,《管理办法》为目前关于基础设施和公用事业特许经营管理的效力层级最高的规范,PPP项目的发起人及相关人士在结构搭建过程中应当按照相关规范执行,以使项目的后续建设、运营等程序在具体操作上有章可循。


                    (本文仅作为律师个人观点供学术讨论之素材发表,   非经本人同意不得用于其他目的。)


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