在PPP项目实践中，对于政府方出资代表的法律地位以及资金来源一直缺少较为清晰的界定。同时，在PPP模式推广过程中，由于部分地方政府对原有基建项目投融资方式存在路径依赖，对国有企业自有资金、债务性资金和政府财政资金在使用管理上未加严格区分，因而进一步加剧了政府方出资代表法律地位的混乱与权责关系不明的问题。究其根源，是我国目前法律法规和规范性文件缺少明确的规范指引，同时在司法实践中也尚未对出资代表与地方政府之间的关系作出明确的判定。因此，本文结合当前法律法规框架与实践情况，对政府方出资代表的资金来源、法律地位与出资责任承担的问题进行探讨，并尝试梳理之。
政府指定或授权出资代表进行资本金投资的方式并非PPP项目所独有，而是在“政企分离”的大原则下，所采取的一种特定的投资途径。在《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）中规定：“政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。以资本金注入方式投入的，要确定出资人代表。”因此，在政府方以资本金注入方式参与的项目投资中，由于政府方不能直接参与市场经营，所以必须要藉由出资人代表的方式实现，并由出资人代表政府行使出资人权利，享有和承担《公司法》及项目法人章程规定的全部权利和义务。
而在PPP项目中，《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）与《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）等一系列文件，都已明确可由政府方指定或授权的出资代表参与PPP项目投资，并渐已成为政府方参与PPP项目投资的常见运作模式。
现行法律法规、规范性文件中对于PPP项目中出资代表的身份类型和性质并无统一规定，仅在相关规定中涉及对于国家资本金出资人代表的界定。
如《中央预算内投资资本金注入项目管理办法（征求意见稿）》第七条规定，以资本金注入方式使用中央预算内投资所形成的资本金属于国家资本金。国家发展改革委在审批项目时应当确定国家资本金出资人代表。出资人代表可以由中央管理企业、计划单列企业集团、地方管理企业等国有独资公司担任，行使出资人权利，享有《公司法》及项目法人章程规定的全部权利和义务，实现国家出资意图。但需注意的是，该管理办法尚未正式施行，其条款仅供参考。
而在PPP项目实践中，普遍情况是由地方政府下属国有企业（含政府融资平台公司）或事业单位等法人组织担任出资代表这一角色。而根据《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号），国有企业可主要分为两类，一类是公益性国有企业，一类是商业性国有企业。商业性国有企业的主要目的是实现国有资产保值增值，放大企业经营的运行活力。而公益性国有企业主要以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，可通过引入市场机制，提高公共服务效率和能力。同时，根据《民法总则》的规定事业单位是为适应经济社会发展需要，提供公益服务而设立的非营利法人。在医院、学校等特殊行业PPP项目中由公立医院或学校等事业单位作为政府出资代表的情况也极为常见。
另外，鉴于PPP项目具有公益性质，因此主要应由公益性国有企业、事业单位代表政府方担任项目公司股东，同时从股东角度以及行业运营角度对项目公司所提供的公共服务进行管理监督。如果尚没有已完成分类改革的公益类国有企业或事业单位作为适格的政府出资代表，则在过渡期，可由其他非公益类国有企业专设公益性账户独立管理政府委托出资的财政资金，与其管理的经营性资产区别管理和考核。待确定合适的公益类国有企业后，再将股东权利转移由公益类国有企业持有[1]。
对于作为政府方出资代表的国有企业或政府融资平台公司，其代表政府出资的资金具体来源于政府财政资金，还是其自有资金，这是PPP项目实践中经常出现的核心问题。对此，笔者认为：
首先，对于PPP项目中政府出资代表的出资资金来源虽无明文规定，但从该项投资的性质和资金管理要求角度，其作为投资资金来源的性质与政府产业投资基金中的政府出资在性质和风险管控要求上近似。因此可借鉴政府出资的产业投资基金及政府投资基金的相关规定，PPP项目政府方出资代表参与项目出资的资金来源应纳入政府财政预算管理。《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第三条规定：政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。《政府投资基金暂行管理办法》第三条规定：本办法所称政府出资，是指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金。虽然政府投资基金中的政府出资在性质上是金融投资，与PPP项目的政府出资直接作为实业投资有所不同，但其在出资性质和作用上与PPP项目中的政府出资具有一致性。即由政府通过发挥财政资金的杠杆作用，以少量政府财政资金出资方式体现政府信用，并通过市场化方式引导社会资本的投资积极性，撬动民间投资，体现政府方与社会资本方在具体投资项目中的风险共担及收益共享。因此，PPP项目中政府指定出资代表代政府履行出资义务的资金，作为政府以资本金注入方式对项目的财政支出，也应依据其具体安排的财政资金支出科目相应纳入政府财政资金预算管理。
其次，财金21号文可印证政府方出资代表出资应视为政府对PPP项目的财政支出。根据《财政部关于政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金〔2015〕21号）规定，“PPP项目全生命周期过程的财政支出责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等。其中，股权投资支出责任是指在政府与社会资本共同组建项目公司的情况下，政府承担的股权投资支出责任。如果社会资本单独组建项目公司，政府不承担股权投资支出责任。”由此可见，政府股权出资支出是政府方在PPP项目中所承担财政支出责任的组成部分。而政府方出资代表作为具有独立法人资格的企（事）单位，在获得政府出资后，其全部财产即为法人独立财产，而区别于出资人的财产。因此，即使是由政府独资设立的国有企业，其与政府之间在的关联应限定于政府可基于其对国有企业的出资享有相应所有者权益。而国有企业以其自有资金对外投资的，不应计入政府的直接支出责任。因此，既然政府对PPP项目的股权支出责任应计入项目政府财政承受能力论证范围，那么作为PPP项目的政府出资代表所出资金应当是政府通过专项财政预算安排用于支持PPP项目的财政资金。
最后，从其他国家PPP经验来看，对PPP项目政府方在项目公司的出资同样要求列入国家预算。譬如，英国在2000年设立了专门机构PUK（Partnership UK）,其本身即采取典型的PPP模式，英国财政部占49%股权，私人部门占51%，通过提供专业化服务为公共部门提供战略支持[2]。而根据《哈萨克斯坦共和国公私伙伴关系法》第52条规定：“根据哈萨克斯坦共和国预算法，从国家预算中划拨出参与公司伙伴关系公司法定资本的资金。”
故，笔者认为PPP项目中政府出资的资金，应参照《政府投资基金暂行管理办法》等政府投资基金的资金管理方式通过财政预算予以专项安排，而非使用政府方出资代表的自有资金。在该等情况下，政府注入的资本金属于国有资产，可按照国有资产的相关规定进行监督管理。
PPP项目实践中，政府方出资代表通常与社会资本方通过签署《股东协议》或《合资经营协议》建立合作关系，并共同出资设立项目公司。该等协议属于典型的民事合同，受到《中华人民共和国合同法》的约束，同时，企业之间合资设立公司的行为，还将受到《中华人民共和国公司法》的约束。因此，当政府方出资代表出现不能按时缴纳资本金等出资瑕疵时，或不能正当履行股东权利、承担股东义务时，根据合同法及公司法的规定，社会资本方可通过民事诉讼程序追究其违约责任，并要求其履行相应股东义务。
对此，司法解释和司法实践也有相关佐证。《最高人民法院关于审理中央级财政资金转为部分中央企业国家资本金有关纠纷案件的通知》（法〔2012〕295号）规定，有关中央企业就《通知》所涉中央级财政资金转为国家资本金引发的确认公司或企业出资人权益、返还资金等纠纷提起民事诉讼的，人民法院应予受理。哈尔滨市中级人民法院在《哈尔滨九洲电气股份有限公司与黑龙江省龙财资产经营有限公司股东出资纠纷二审民事判决书》（2015）哈民三商终字第364号中认为：虽然省级配套资金的所有人是省政府，龙财公司的身份是省政府出资人代表，但在本案中省政府并非合同主体，与九洲公司签约并履行的是龙财公司，根据合同相对性原则，九洲公司应向龙财公司履行义务，故龙财公司可作为适格的诉讼主体。
对于该问题，实践中存在以下两种不同的观点：
观点一认为，政府授权政府方出资代表的行为为民事委托，即政府与政府方出资代表为委托人和受托人的关系。根据《合同法》第四百零二条的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同。”按此理解，出资代表经政府委托与社会资本方签订合同。同时，依据规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，即社会资本方与出资代表所订立的协议将直接约束政府方。因此，在该种观点下，社会资本方有权就政府方出资代表的违约责任向政府方追责。
观点二认为，政府授权政府方出资代表的行为为行政授权，政府方出资代表在授权范围内以自己名义承担作为项目公司股东的义务并享有相应权利，并独立承担由此而产生的法律后果应，因此就政府方出资代表的违约责任，社会资本方仅有权向政府方出资代表主张，无权向政府方追责。
对此，笔者认为以上两种观点各有缺陷。政府方授权政府出资代表进行出资的行为，从主体上看，由于出资代表仅有被动接受的权利而非平等的自由原则，两者并非平等的民事法律主体，因此，将此类授权行为视为民事委托行为欠缺民事法律行为要件，司法实践中，有法院持此态度[3]。而从授权内容上看，对项目公司出资并承担股东权利义务显然属于民事行为，由于对外投资及参与企业经营并非政府职权，因此该等授权也有别于行政授权或行政委托情形下被授权/委托方对外行使的行政职能，因此该授权行为也不应当被视为行政授权或行政委托行为。
在该行为的定性上，笔者更倾向于将其认定为政府内部管理行为，而在表述上使用“政府方指定出资机构”代替“政府方授权出资机构”似乎更为准确，并且由于该行为本身不会直接造成社会资本方权利义务关系的改变，通常情况下也不具有可诉性[4]。因此，在PPP项目中，如政府方出资代表与社会资本签订《股东协议》后未能按照约定履行出资义务、承担股东责任的，社会资本方将无法就政府方的授权行为提起行政诉讼。
如前所述，既然PPP项目中政府方出资代表的资金来源应为财政预算资金，政府出资代表仅为代替政府履行出资人职责，那么当政府方出资代表出现出资瑕疵时，作为项目公司股东的社会资本方是否有权要求政府方承担责任呢？对此，笔者认为，社会资本方有权要求政府方就其出资代表的出资瑕疵按约定承担违约责任。理由如下：
1、根据《公司法》司法解释（三）第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”由此可见，只要不涉及合同法第五十二条对合同无效的法定情形，政府方指定其出资代表的股权代持行为应被认定为有效。
2、从政府方与社会资本方之间的法律关系来看，由于通常政府方都会在招标文件或与社会资本方签署的《投资协议》/《合作协议》等文件中，明确由政府方指定出资代表向项目公司注资或承担其他义务的安排，该等安排应当视为政府方在PPP合同关系下对于社会资本方的承诺，如果政府方未能履行该义务的，社会资本方可以依据《投资协议》或《合作协议》以及与政府方出资代表之间的《股东协议》等文件的约定向政府方追究违约责任。
由于目前政策法规文件中对政府出资代表的出资资金来源、权责关系等欠缺系统的规范，导致PPP实践中经常出现政府出资代表与政府实施机构甚至政府在项目地位和资金管理上的混乱，一方面因此种权责不清，将加剧项目陷入困境的风险，另一方面也将对社会资本方及项目公司债权人在困境中维护自身权益造成障碍。因此，厘清政府出资代表的法律地位，明确其在PPP项目管理中承担的权利义务，对保障PPP项目稳健运营将发挥至关重要的作用。
（中伦律师事务所宋茜、孟奕对本文亦有贡献，一并感谢清华大学王守清教授对本文给予的指导！）
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