内容摘要：当前，在政府、社会资本和第三方机构等多方努力下，我国PPP模式的推广运用已进入一个全新的历史阶段，但实践中仍存在一些困惑和挑战，阻碍着PPP模式的发展。其中，讨论广泛且异常重要的是PPP资产权属问题。PPP项目形成的巨额资产归谁所有？是否具有相应的法律依据？这些都亟待明晰。本文试图通过梳理分析现有法律条文的方式，明确PPP项目资产权属，为PPP实务提供内生于现有法律框架的可行操作方案，供PPP实务界人士参考。
PPP资产权属问题来源已久。早在上世纪90年代，1.0版PPP就以BT、BOT等形式出现在电力、交通、供水和环境治理等领域，彼时BOT形成的资产权属就无定论。原国家计委、电力部、交通部于1995年出台的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（下称《通知》）第二条规定：“在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。”原建设部2004年出台的《市政公用事业特许经营管理办法》（下称《办法》）第九条规定，“特许经营协议应当包括以下内容：……（四）设施的权属与处置；……”，“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：……（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；……”可以看出，《通知》中明确规定BOT资产所有权归项目公司，而《办法》中则规定双方约定资产权属，同时严禁擅自处置或抵押资产。
上述政策文件规定的不一致，导致政府和社会资本不能依法明确资产权属。由于约定资产权属的方式比较便捷、双方争议小，同时，在法律效力上存在着新法优于旧法的原则，因此实践中往往采取约定的方式，在特许经营协议中达成合意，确定资产权属。
实践中，大多PPP项目资产归政府所有，这种做法具有一定合理性。
一是基础设施和公用事业关乎国家安全和社会公共利益，PPP项目中如果出现社会资本违约，可能导致项目无法完工、威胁公共产品和服务持续稳定安全供给，如政府拥有所有权有利于保障国家安全和社会公共利益。
二是我国PPP模式往往涉及到期末资产的移交，在现行税收管理体系下，初始所有权归属于项目公司将导致移交手续复杂、税务负担沉重等问题。尤其是存量项目TOT模式，将导致二次交易，双重征税，涉税金额巨大，削弱了社会资本参与的积极性。
三是项目公司拥有项目资产所有权的意义不大。PPP模式下，项目资产多为公共设施，依据《担保法》第三十七条规定，“下列财产不得抵押：……学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；……”，因此PPP项目中的公共设施无法抵押。即使能够抵押，也不可能因项目公司在规定时间内没有还清或无力偿还银行贷款时进行拍卖，所以，PPP项目资产达不到作为担保品的要求。此时，项目公司可通过收益权抵押、收益权资产证券化等方式进行融资。2014年证监会发布《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（〔2014〕49号），提出“基础资产可以是企业应收款、租赁债权、信贷资产、信托受益权等财产权利，基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。”可以预见，未来PPP项目资产收益权的资产证券化将有很大的发展空间。
政府和社会资本出于不同考虑，均希望拥有PPP项目资产的所有权，也就产生了BOT与BOOT的区别。BOT模式下，项目公司不拥有项目资产所有权，只拥有特许经营权。如《深圳市人民政府关于印发深圳市污水处理厂BOT项目管理办法的通知》（深府〔2008〕155号）第二十五条规定：“污水处理厂建设用地由市政府行政划拨给市水务局，在特许经营期内，市水务局交由经营者无偿使用，土地用途不得任意更改。由经营者投资建设的项目土地附着物、建（构）筑物、污水处理设施及设备等产权（所有权）属于市政府，在特许经营期内由市政府无偿给经营者使用，期满后再由经营者无偿移交给市政府或市政府指定的机构。”此时，根据物权法定原则，并参考最高法院发布的第11批指导案例的53号，项目公司拥有的特许经营权只是一种债权，而非物权。项目公司的特许经营权是对基础设施进行运营、维护，并获取相应收益的权利，其中运营、维护为义务，收益权为权利，因此特许经营权的核心为收益权，属于将来金钱债权，依其性质可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。
2007年《物权法》出台后，为PPP资产权属问题的解决提供了一定法律依据。物权法第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”此时，建设用地使用权人是基于建造这一事实行为，以原始取得（指根据法律的规定，因一定的法律事实，财产所有权第一次产生或者不以原所有人的所有权和意志为根据，而直接取得所有权）的方式取得了PPP资产所有权，按现行法律规定，不需要进行不动产登记。只有在处分不动产时，才需要依法办理登记，此时的登记没有创设物权的效力，而是一种物权变动的“对外宣示”效力。因此，一般情况下，若无相反证据证明（如其他法律规定了资产权属等其他情况），项目公司在取得建设用地使用权后建造的PPP项目资产归项目公司所有。
在这里有四点需要进一步明晰。
一是特殊资产权属的确定。《物权法》第52条第2款规定：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”铁路方面，2014年11月，国务院发布了《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2013〕33号），提出向地方政府和社会资本放开城际铁路、市域（郊）铁路、资源开发性铁路和支线铁路的所有权、经营权。2015年7月，发改委发布《关于进一步鼓励和扩大社会资本投资建设铁路的实施意见》（发改基础[2015]1610号），标志着国内铁路经营权、所有权向社会资本的全面放开。公路方面，虽然有《公路法》，但并未界定资产权属；电力设施、电信设施和油气管道等基础设施的资产权属在法律上也缺乏明文规定。一般实践中往往采取约定或者依基础设施的公益性而直接确定为政府所有的方式。笔者认为，随着政府职能的加快转变，借助社会资本来举办公益事业、建设公共基础设施将更加普遍。未来应当在遵循《物权法》框架的基础上，进一步简政放权、充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，放开其他公用基础设施领域的所有权和经营权，保护私有产权，特别是私人拥有的公共物品所有权，如各种民营铁路、民营高速公路、私立幼儿园、私立博物馆、私立公园等。与此同时，政府还应确保这些私人公物服务于公众，保障公共利益。
二是约定是否属于物权法第一百四十二条规定的“相反证据”。目前学术界的争议比较大，笔者认为，应当遵循当事人意思自治原则，将真实合意的约定作为例外情况。中华人民共和国物权法释义对物权法第142条的条文解释为：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施由建设用地使用权人所有作为通常情况，仍然存在这样的例外：在现在的城市房地产建设中，一部分市政公共设施，是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设的，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分的证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。后续通过房地产交易成为建设用地使用权人的权利人也应当尊重这种权属划分。”所以，可以将这种约定视作例外。
三是“房随地走、地随房走”原则。物权法第一百四十六条、一百四十七条、一百八十二条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”，“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。上述规定与《担保法》第三十六条一起构成了“房随地走、地随房走”原则。但该原则属于继受取得（指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权的取得方式）的范畴，并不能直接适用于新建PPP项目，只能适用于存量PPP项目资产转让。存量PPP项目中，如转让建设用地使用权，则项目资产一并转让；如转让项目资产，则占用范围内的建设用地使用权一并转让。
四是不动产登记。在继受取得方式中，双方达成合意签订所有权转让合同后，并不当然产生物权的转移。我国实行的是不动产登记制度，通过不动产的登记作为物权公示和确权手段。因此，签订项目资产所有权转让合同后，受让人有权要求出让人进行不动产变更登记，如完成登记公示程序，受让人就此取得项目资产所有权；如未完成登记程序，出让人违约，受让人有权要求出让人就违约行为造成的己方损失进行民事赔偿。
?来源|PPP观点
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