自113号文公布以来，目前大量PPP项目已经进入了项目执行阶段，完成建设进入运营期，前期PPP项目不规范实施产生的风险亦进一步凸显。法院受理的PPP案件数量也呈现不断增长的趋势。并且随着今年财金10号文和财办金40号文的发布，很多PPP项目面临不能入库或可能被清退的风险，这些PPP项目合同纠纷处理中，如双方未能达成一致，是通过诉讼还是仲裁寻求救济？本文简要分析在PPP项目合同中应如何有效约定诉讼管辖或仲裁条款。
一、PPP项目合同是否可以约定诉讼管辖？
诉讼管辖层面首先须确定PPP项目合同纠纷是适用民事诉讼管辖or行政诉讼管辖？这个问题也即源于PPP项目合同的性质是属于民事合同or行政合同？以及PPP项目合同与政府特许经营协议之间是怎样的关系？
这些问题从PPP模式兴起至今都未有明确定论，根源一方面在于PPP项目本身涉及行政和民事两种法律关系，存在管辖上的交叉；另一方面由于部委之间对“PPP”和“特许经营”的用词不一，概念定义不清，导致各方理解不同。以下是不同政策的规定：
1. 《行政诉讼法》及其司法解释和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定政府特许经营合同纠纷属于行政诉讼管辖范围：
2014年修正的《行政诉讼法》第十二条 规定：“ ……人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的…”。
2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……”。
2015年6月1日开始实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委25号令）第五十一条规定：“经营者认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。
2. 财政部、国家发改委和国务院法制办规定PPP项目合同纠纷属于民事诉讼管辖范围：
财政部《PPP项目合同指南》和国家发改委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》都规定PPP项目合同属于民商事范畴，就PPP项目合同产生的争议，应通过仲裁或民事诉讼解决。
2017年前后发布的《中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》都规定，因PPP项目协议履行发生的争议，“可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。
3. 最高院认定“BOT模式的政府特许经营协议”为民商事合同，但对政府接管或解除合同的行为认定为行政行为。
最高人民法院于2015年10月28日就上诉人辉县市人民政府（以下简称“辉县市政府”）与被上诉人河南新陵公路建设投资有限公司（以下简称“新陵公司”）合同纠纷管辖权异议一案，作出（2015）民一终字第244号民事裁定中认定：“虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定涉案合同的性质。”最终将“BOT模式的政府特许经营协议”定义为民商事合同，而非行政合同。
最高法院于2014年审理的新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限公司与和田市人民政府合同纠纷一案中，最高法院认为，和田市政府解除合同的依据和出具批复同意接管行为属于行政行为。
因此，法院把PPP项目合同的争议性质分为两种：（1）涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政诉讼受案范围。（2）内容上设定民事权利义务、有关于协议的履行、变更、解除等行为的，属于民事诉讼受案范围。审理原则就是参照民刑交叉案件审理方式分别审理，即民事部分争议内容由人民法院通过民事程序审理，或由仲裁机构根据约定仲裁条款受理并审理；行政部分争议内容由人民法院通过行政程序审理。
二、PPP项目合同是否可以约定仲裁？
首先需要确定的是仲裁只适用于民事纠纷，因此上一个问题的解决十分重要。从PPP操作主流观点看，对于PPP项目合同争议可以采用仲裁来解决。但仲裁机构根据合同约定的仲裁条款审查立案时，应区别对待：
发现争议内容明显属于行政争议的，可不予立案，并向申请人说明原因。如申请人坚持立案的，仲裁机构可以作风险提示，申请人请求没有变化且确属于行政争议的，审理后裁定驳回仲裁请求。
对于立案时不能确定争议内容是否属于行政争议的，仲裁机构可作风险提示。在案件审理中，仲裁机构只审理民事争议内容部分，对于行政争议内容部分不予审理，建议向有关人民法院提起行政诉讼程序。
三、PPP项目合同中管辖或仲裁如何约定？
《民事诉讼法》第34条对协议管辖进行了规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
以下是对PPP项目合同中争议解决条款表述的三种分类以及不规范约定的举例：
1. 根据合同内容分别约定行政诉讼管辖和民事诉讼管辖
通常表述为：“因合同履行产生的民事争议，任何一方可向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉；因合同履行产生的行政争议，乙方可向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。”
这种约定遵循了最高法判决相关案件的做法。当然，对于争议是否属于“民事争议”，也需由届时审理的法官来认定。
2. 直接约定由项目所在地有管辖权的法院管辖
通常表述为：“若协商不成，任何一方有权向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉。”
这种约定方式是大部分PPP项目合同采取的做法，不区分民事争议或行政争议，都由届时审理的法官确定是走民事诉讼流程还是行政诉讼流程。
3. 直接约定由国内仲裁机构或国际仲裁机构仲裁
约定由国内仲裁机构仲裁，一般表述为：“因合同履行产生的任何争议，任何一方有权向（省会城市名）仲裁委员会申请仲裁。”
国内仲裁委员会一般在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立。仲裁委员会由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建，并应经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。
约定由国际仲裁机构仲裁，一般表述为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会__________分会（仲裁中心），按照仲裁申请时中国国际经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”（来自贸仲官网示范条款）
中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）总部在北京，共有12个分会。因此选择贸仲作为仲裁机构时，为减少程序上的争议，还应确定分会地点。
选择仲裁处理争议的PPP项目合同较少，一方面由于程序上的原因：仲裁只能审理民事争议；仲裁一裁终局，尽管可以向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决，但撤销仲裁裁决很难，法院只审查仲裁程序，程序没有问题就不能撤销，申请不予执行仲裁裁决时，法院可以审查认定事实和适用法律等；对仲裁裁决的强制执行还是需申请法院执行；另一方面，相比诉讼收费，高昂的仲裁费用也是合同双方考虑的因素。
4. 不规范的约定
例1：“因合同履行产生的民事争议，任何一方可向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉或向当地仲裁机构提请仲裁。”
上述约定根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间（即仲裁庭首次开庭前）内提出异议的除外。
例2：“因合同履行产生的民事争议，任何一方有权向（省会城市名）市仲裁委员会申请仲裁。”
国内仲裁委员会的名称直接由“地名+仲裁委员会”确定。
例3：“因合同履行产生的民事争议，任何一方有权向（任一地级市城市名）仲裁委员会申请仲裁。”
仲裁委员会未在每个地级市设置，但是省会城市一般都有设置，因此合同中约定仲裁时可以先确定当地是否已经设置了仲裁委员会。
四、结论
合同争议纠纷选择采用诉讼还是仲裁一般由当事人双方的立场决定，政府方实施机构一般都倾向选择“项目所在地有管辖权的法院管辖”，社会资本方则倾向选择仲裁方式。无论确定选择那种纠纷解决方式，在纠纷发生后尽量通过争议调解委员会友好协商解决应是合同双方的共识。
同时，希望正式的《中华人民共和国政府和社会资本合作法》和《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》尽快出台，以明确PPP项目合同争议案件的管辖权。
本文作者吕清亚，现就职于中国投资咨询有限责任公司。文章为作者独立观点，不代表中国投资咨询立场。
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