祝诣茗 北京市万商天勤律师事务所 高级合伙人
范竟宇 北京市万商天勤律师事务所 律师助理
图片来自互联网
一、项目法人制的前世今生
（一）项目法人制
1992年11月9日，原国家计委发布《关于建设项目实行业主责任制的暂行规定》（计建设〔1992〕2006号，已失效）要求，全民所有制单位基本建设项目，原则上都实行项目业主责任制。由政府投资的新建项目，设立管理委员会，管委会是业主。项目业主是指由投资方派代表组成，从建设项目的筹划、筹资、设计、建设实施直至生产经营、归还贷款及债券本息等全面负责并承担投资风险的项目（企业）管理班子。
为满足市场经济发展的需要，保障国家建设投资的有效利用，国家水利部在《关于印发<水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见的通知》（水建〔1995〕129号）中首次提出项目法人的概念，项目法人对项目的立项、筹资、建设和生产经营、还本付息以及资产的保值增值的全过程负责，并承担投资风险。生产经营性水利工程建设项目原则上一律实行项目法人制。
随后出台的《国家计委印发<关于实行建设项目法人责任制的暂行规定的通知》（计建设〔1996〕673号，已失效）中将适用范围扩大至国有单位经营性基本建设大中型项目，并要求项目法人在立项后开始筹建，可研批准后正式成立。实践中，在可研批复中通常会明确具体建设项目的项目法人。
有观点认为，项目法人是优化工程建设指挥部的产物，项目法人是该建筑项目的所有权人，自担风险、自负盈亏：“国有单位投资建设的经营性的工程建设，由依法设立的项目法人作为发包人。国有建设单位投资建设的非经营性的工程建设，应当由建设单位为发包人。”（刘伊省，建设项目管理第二版，清华大学、北京交大出版社）
根据《建筑法释义》， 建设单位是指投资进行该项工程建设的任何单位或者个人，即该项建筑工程的“业主”，主要履行提出建设规划、提供建设用地和建设资金的责任。该语境而言，项目法人即是建设单位，应当履行建设单位义务。
图片来自互联网
（二）PPP项目的前期工作流程
根据财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）、财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）及发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）的相关规定，PPP项目采购的前提条件是完成“一案两评”（实施方案、物有所值评价和财政承受能力论证），并经政府批准同意。而实施方案编制的依据是经政府通过的可行性研究报告。因此，在项目公司成立前就已经取得可研批复（核准或备案），即已经确定项目法人。
实践中，政府往往通过资本金注入方式投资，此种情形下需依法进行批复。如以政府平台公司（报审单位）作为项目法人，以划拨方式供应土地，则一般实施流程为：
（1） 政府确定投资项目后，由平台公司作为项目法人报批项目建议书[1]；
（2） 向土地主管部门及规划主管部门申请出具初审意见后，向规划主管部门申请核发选址意见书[2]，向土地主管部门申请办理用地预审报告[3]；
（3） 在取得项目建议书批复文件、选址意见书、用地预审报告及节能等其他审核意见后，向项目审批部门报批可行性研究报告，向规划主管部门申请建设用地规划许可证[4]；
（4） 在取得可研批复及用地规划许可证后，向土地主管部门提出建设用地申请[5]，进行勘察、设计招标，确定建设工程设计方案后方可申请办理划拨决定书，继而办理国有建设用地使用权证；编制实施方案，组织物有所值评价及财政承受能力论证工作，采购社会资本方。
（5） 在取得土地使用证、可研批复文件后，向规划主管部门申请建设工程规划许可证[6]；在完成“一案两评”后，可通过政府采购程序选择社会资本方。
（6） 在取得建设工程规划许可证后，进行施工招标签署施工合同，继而办理施工许可证[7]。
（四）PPP项目法人变更的要求
国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）第十条规定：“纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人。”第十七条项目法人变更规定“PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”
实践中，重庆市发展改革委对于“项目公司成立后，PPP项目业主是否须变更为项目公司？后续建设手续应办理在建设业主还是项目公司名下？”的公开答复中认为，原以政府部门或指定机构为项目法人、已取得可研报告批复的项目，在通过PPP合作引入社会资本方并成立合资项目公司后，若原批复建设内容无变化，可由可研报告批复单位履行项目法人变更为项目公司的程序；若原批复建设内容发生变化，可由项目公司重新申报批复（或核准）。
图片来自互联网
二、项目法人变更是否影响项目产权？
根据《物权法》第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”规定了地上建筑物、构筑物及其附属设施和土地所有权的关系：建筑物及其附属设施的所有权不被土地所吸附，建筑物及其附属设施的所有权可以和土地所有权分立并存；但《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”
上文但书部分，所谓“有相反证据证明的除外”，主要应指，建设用地使用权人按照出让合同的约定或公法的强制性规定，对于自己建设的安防、与建筑物相配套的市政设施等公益性附属设施不享有所有权。为了保护建设用地使用权的利益，本条但书之适用须以出让合同与法律的明文规定为限。（《中国物权法：原理释义和立法解读》，孙宪忠主编，经济管理出版社）
因此，笔者认为，即便依法变更项目法人、土地使用权人，所建造的建筑物、构筑物及附属设施的所有权仍取决于《PPP项目合同》的约定，即除非《PPP项目合同》另有约定外，PPP项目资产所有权应基于建设用地使用权人的建造行为而原始取得，即如果约定归属于项目公司，则项目资产为项目公司所有；如约定归属于实施机构或其指定单位，则为相应单位所有；如没有约定，则应当为土地使用权人所有。实践中，相关主体应特别注意《PPP项目合同》中“资产权属”条款。
图片来自互联网
三、施工单位能否要求项目法人支付工程款？
实施机构或其平台公司为项目法人（建设单位），项目公司为工程发包人，由项目公司与施工单位签署施工合同。而委托代建模式在实践中，存在项目法人与施工单位签署合同、代建单位与施工单位签署合同及签署三方合同三种做法。PPP项目中未变更项目法人的情形极其类似前者，项目公司与项目法人之间是否为委托代建关系？
委托代建并非法律概念，但在规范性文件屡屡提及，在政府投资项目的实践中亦十分常见。国务院发布的《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）规定:“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”部门规章和地方性政府规章,对于项目代建也有类似规定。
在交通运输部发布的《公路建设项目代建管理办法》（交通运输部令2015年第3号）规定：“代建是指受公路建设项目的项目法人委托，由专业化的项目管理单位承担项目建设管理及相关工作的建设管理模式。”从该文件中可以看到，委托代建的典型特征在于：项目法人筹措建设资金，支付工程价款；代建单位协助项目法人完成招标、验收等委托事项。但是在PPP项目中，虽项目法人与发包单位相分离，但是从交易结构上，是由发包单位筹措资金，支付工程款，本质上区别于委托代建。另外，即使是委托代建关系下，施工单位也不必然可以直接向项目法人主张责任。[1]
在PPP合同进行了系统的交易安排情况下，项目法人与项目公司之间应为特殊的合同关系。施工单位不能突破合同相对性，直接向项目法人主张工程价款。
版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！