【PPP提前终止系列之四】PPP项目运营期终止的不同原因与救济

在一些地方政府债务危机较为严重的当下，如其无力支付政府付费金额或可行性缺口补助部分，社会资本或项目公司应如何应对？

第一，从债权角度，可依《PPP项目合同》主张继续履行合同，要求清偿债务本息；也可以依照合同约定或法律规定，单方解除合同，并主张违约损害赔偿。

第二，从物权角度，项目公司可通过转让资产等方式盘活现金流，当然涉及公益类不可转让的除外。

第三，从股权方面，社会资本方可通过转让股权等实现退出。

央企、国企是上一轮PPP项目投资的主力，其交易受国资委等的严格监管，平台公司等地方国企在10号文后亦步履维艰，笔者将从企业国有资产交易监管的视角，梳理央企、国企等退出PPP项目的路径。

《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称32号令）第三条将企业国有资产交易分为企业产权转让、企业增资及企业资产转让三类。从社会资本收回投资方面考量，主要涉及企业股权转让和企业资产转让。

    [1]    第四条规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

企业资产转让是指国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产（一定金额以上[2]的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等）转让行为。

本文所称项目资产指PPP项目实施过程中形成的资产，包括项目公司基于法律行为获得的特许经营权，项目公司基于事实行为获得的不动产所有权等。以BOO模式实施的PPP项目，项目公司拥有建设项目的所有权，有权进行处置。以BOT等其他模式实施的PPP项目，或资产归国家所有，或未办理相关的产权证明手续，权属不清。此种情形下项目公司拥有面向使用者收费的特许经营权或对政府的债权，如该等权利权属完整（未进行质押、未通过协议限制处分权能等），亦可进行处置。

在央企（或国有企业）投资PPP项目的情形下，政府方出资代表与社会资本方均为国有企业，则二者共同出资设立的项目公司属于国有企业。因此，项目公司转让资产的过程中应当遵循国有资产交易规则：企业资产转让应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行；非公开协议转让：涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。

    [2]   中央企业根据内部管理制度进行决策；为了统一明确两者之间的选择标准，有的地方国资监管部门会给出明确标准。如安徽省国资委和财政厅发布的《安徽省企业国有资产交易监督管理办法》（皖国资产权[2016]144号）第四十五条规定：企业账面值或评估值在100万元以上（不含100万元）的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。 企业账面值和评估值在100万元以下（含100万元）的资产转让，应当按照公开、公平、公正的原则和国家出资企业内部管理制度确定的转让方式进行转让。

       基建类企业是本轮PPP项目投资的主力，较为常见的模式是基建类企业与轻资产运营企业组成联合体，该等组合下，由于负责运营的企业只是名义上参与或虽实质参与但因对运营阶段投标测算不准或对风险认识防控不够、无法合理控制成本而亏损等原因，导致项目运营（改造）阶段无法匹配相应的资金、技术、人才等，运营能力薄弱或无法满足政府提供公共产品或服务的需求，此种情形下，继续运营或如何实现退出，是社会资本需要根据“项目实际情况”及时做出选择的。

1.直接解除合同将面临高额的违约金

笔者曾负责处理某取水工程及净水厂PPP项目纠纷，该项目合同中明确约定，“如因项目公司管理不善而解除合同的，政府方需补偿项目公司金额=项目资产评估金额-建设总投资*15%”，即相当于项目公司要额外支付建设投资15%的违约金。项目公司支付违约金后清算，社会资本也将受有损失。因此，类似这种约定下，直接解除合同不是社会资本最优的选择。

2.委托第三方运营单位进行运营维护

在社会资本（项目公司）运营能力不足时，可以选择一家具有相应资质和能力、且成本低于自己运营成本的单位委托运营。委托运营下的法律关系为项目公司向第三方运营单位支付运营管理费用，第三方运营单位负责项目设施维护及（或）用户服务。从合同相对性角度，项目公司仍需依据《PPP项目合同》向实施机构负责。

亦有客户曾向笔者咨询，选择第三方运营单位是否需要公开招标？笔者认为，强制招标制度系由《中华人民共和国招标投标法》第三条所订立，具体范围和标准则由《必须招标的工程项目规定》（发改委2018年16号令）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）所规定，该制度限定于工程建设项目。选择运营单位，无需适用上述规定。《中华人民共和国政府采购法》第27条规定，达到省级人民政府规定的地方预算采购的数额标准的，应当采用公开招标方式采购，但其适用的前提是使用财政性资金。运营费系由项目公司支付，无需使用上述规定。因此，在PPP未禁止委托运营的情况下，项目公司可以直接委托第三方运营单位。

3.转让或出租特许经营权系明令禁止

行政许可类特许经营权主要由发改委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和住建部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》所规定。其中《市政公用事业特许经营管理办法》适用于城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，特许经营包括投资和经营两种情形。第18条规定，如果相关企业转让或出租特许经营权，政府应当依法终止协议，取消其特许经营权。

因此，社会资本应当明确，以转让或出租特许经营权形式退出PPP项目的，为法律所禁止。擅自转让（出租）的，不但受让人（承租人）无法继受特许经营权，转让人（出租人）反而会丧失特许经营权，将面临行政、民事双重责任。

2014年以来，为占领新兴市场，各大企业相继开始大规模投资PPP市场，在授信额度用尽、贷款紧张、政府违约无法按时向项目公司支付资金等危机下，流动资金成为企业生存和发展的命脉。融资困难是PPP项目落地率低的重要原因，尽管国家通过政策引导企业发行PPP项目资产支持专项计划（资产证券化等）、PPP项目专项债券等，但见效甚微。

因政策变动原因导致的提前终止可参考[PPP提前终止系列三]中相关论述，因不可抗力导致的提前终止，《PPP项目合同》中也多有安排，一般依约履行。