【PPP提前终止系列之二】PPP项目公司设立后终止的程序和责任

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1.PPP项目招标前，政府方或其平台公司通常已经完成部分前期工作，产生了规划咨询、环评等专项评价编制、工程设计咨询、工程造价咨询、法律服务等费用。一般而言，招标文件及PPP项目合同会明确：该等费用计入总投资，由项目公司承担。

该种规定，不管是履行承担（本文所称“履行承担”，指第三人代为清偿，参见《合同法》第65条）并存的债务承担还是免责的债务承担，前期费用的最终偿付责任均归属于项目公司。但项目提前终止、项目公司濒临破产的情况下，三者对于咨询机构等债权人的保护力度有所区别：

（1）履行承担情形下，咨询机构等债权人向政府方或平台公司主张，政府方或平台公司在清偿后可向项目公司追偿；

（2）并存的债务承担情形下，咨询机构等债权人可以向政府或平台公司主张，也可以向项目公司主张；

（3）免责的债务承担情形下，咨询机构等债权人只能向项目公司主张，政府方或平台公司与其间的合同关系已经消灭。

实践中，最高院法官认为判断履行承担与债务承担：一般而言，如果第三人向债权人作出了承担债务的明确意思表示，则应当认定为债务承担；否则，均应当认定为第三人代为履行【粤海轻工业品有限公司与广州市东迅房地产发展有限公司委托售楼合同纠纷再审案】；在免责债务承担和并存债务承担约定不明时，法院倾向于认定为并存债务承担【泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷案】。

因此，如为政府方，虽从司法实践及风险分担的角度，宜选择免责债务承担的约定，但鉴于政府方为公共部门而非商业机构，如果为商业机构，笔者建议选择免责债务承担方式，但政府方作为公共管理部门要慎选，以免挫伤咨询机构等的积极性，造成恶性循环；如为咨询机构等债权人，为避免项目公司提前终止、解散、破产等风险，宜选择履行承担的约定。

2.中标后，社会资本方为设立项目公司通常会产生办公场所租赁、公司设立、法律服务等前期费用。该等费用的责任归属根据合同签订的原因、是否以公司的名义签订及有无授权而有所区别：

根据《民法总则》第75条第2款、《公司法司法解释（三）》第2条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，若公司未成立，则由该发起人履行合同义务，全体发起人共同明示或默示认可合同的，其他发起人承担连带责任；若公司成立后，明示或默示认可合同的，则合同相对方具有选择权。

根据根据《公司法司法解释（三）》第3条规定，发起人以设立中公司名义签订合同，合同相对方可以向成立后的公司主张权利；公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司名义为其自己利益签订合同的，公司可不承担责任；但只要合同相对方为善意的，公司仍应当承担合同责任。

因此，本律师建议：社会资本在设立项目公司过程中签署相应合同时，为避免公司设立失败的额外风险，宜取得政府方出资代表的同意函等书面文件。

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《融资合同》中，项目公司作为借款人，应承担项下包括还本付息、违约责任等在内的合同义务。

《施工合同》中，项目公司作为发包人，应承担支付预付款、进度款、缔约过失等在内的合同责任。

 项目公司签署的其他协议，则根据具体内容，确定费用承担问题。

解除合同，既可以双方协商一致解除，在符合条件的情形下也可以单方解除。单方解除包括法定解除权与约定解除权两种情形，其中法定解除权包括预期违约、根本违约、不可抗力等条件，约定解除权则由合同当事人在合同中约定。

1.双方协商一致

协商谈判的主要内容在于对于社会资本方的补偿以及政府方如何继续实施该项目。如双方利益诉求不尽一致，则实践中较难达成合意。

2.行使法定解除权

我国《合同法》第68条、第69条的规定，一方当事人在对方经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形下，可以中止履行，进而解除合同。

我国《合同法》第94条规定，因不可抗力或对方当事人预期违约、迟延履行或根本违约等情形，当事人可以解除合同。

3.行使约定解除权

实践中，《PPP项目合同》往往会约定符合一定条件的，政府方或社会资本方可以单方解除合同。

综上，解除《PPP项目合同》的操作并不难，难点在于政府方应充分综合考量该地的营商环境、终止该PPP项目对该地基础设施／公共服务供给可能造成的不利影响、相关证据的固定、终止补偿的谈判等，做出一个整体的处置方案，不可一味单纯追求利益最大化，而影响该地投融资环境。

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股东退出公司，一般而言有减少注册资本、股权转让、解散公司等三种途径。

1.减少注册资本

项目公司减资通常指PPP项目公司在资本过剩或亏损的情形下，根据实际经营情况，依法减少注册资本的行为，也是社会资本实现投资退出的常用方式。但是，由于减资对于项目公司的财务状况要求较高，应当在具备经济合理性的前提下进行减资方案的设计。同时，由于有限责任公司的资本维持原则和人合性约束，实践中，项目公司减资通常会受到公司内部表决机制和《中华人民共和国公司法》等法定程序的规制。例如，在表决机制上，公司减资属于必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的事项。另外，需要项目公司相应编制资产负债表及财产清单并通知债权人，且债权人有权要求项目公司清偿债务或者提供相应的担保。换言之，为完成项目公司减资，应提前与金融机构等债务资金提供方进行沟通。

2.股权转让

股权转让是指社会资本通过转让其所持有的项目公司股权实现退出。股权转让的对象包括项目公司的其他股东或股东以外的第三人，待股权转让完成，作为转让方的社会资本即不再参与项目的后续实施，除双方另有约定外，其权利和义务均将由受让方所承继，因此该方式也成为了PPP项目实施过程中最为常见的方式之一。但是，在具体实践过程中需注意，PPP相关规范政策已明令禁止由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失，因此如在合同中存在有关政府方股权回购义务等违规安排的，都可能面临被要求整改的风险。另外，为了保证公共服务提供的稳定性以及避免不合适的主体被引入到项目中，政府方通常在合同中会设置股权变更的限制机制，在合理的期限和限度内限制社会资本方不当变更股权。具体操作中，需根据PPP项目的前期文件确定能否股权转让。

3.解散公司

公司解散是指已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消失的法律行为。在公司解散时，一般把公司解散的事由分为两类，一类是强制解散，另一类是自愿解散。自愿解散体现了公司自治、股东自由的原则，可以由社会资本方和政府方出资代表协商一致，径行解散。强制解散是指并非出于公司或者股东的自愿，而是基于法律规定或者政府主管机关的命令，或者法院的裁判而解散公司。强制解散又可以具体分为行政解散和司法解散。在政府恶意违约的情形下，社会资本方可以根据《公司法》第182条提起司法解散。实践中，最高院认为有限责任公司系具有自主决策和行为能力的组织体，虽然公司会由于内部成员间的对抗而出现机制失灵、无法运转，公司决策和管理无法形成有效决议而陷入僵局，但是基于公司永久存续性的特征，国家公权力对于股东请求解散公司的主张必须秉持谨慎态度。当股东之间的冲突不能通过协商达成谅解，任何一方都不愿或无法退出公司时，为保护股东的合法权益，强制解散公司就成为唯一解决公司僵局的措施【吉林荟冠投资有限公司及第三人东证融成资本管理有限公司与长春东北亚物流有限公司、第三人董占琴公司解散纠纷案】。

综上，社会资本方退出项目公司有可行的法律渠道，但项目公司清算过程中涉及的债权债务问题会成为一大难点，如出现资不抵债情形，出资不实股东应依法补缴出资款、应依法进入破产程序等。

项目公司应当向金融结构提前清偿借款并解除《融资合同》，实践中应额外注意《融资合同》中的提前清偿条款及违约责任条款。应充分考虑解除下的连带责任，项目公司、股东等的负担。

施工单位的社会资本方与非施工单位社会资本方之间利益需要平衡。如项目公司违约解除《施工合同》，则应向施工单位支付违约金；如施工单位违约解除《施工合同》，则应向项目公司支付违约金。在实际开始施工之前，应当补偿施工单位的实际支出成本；预期利益的补偿应结合实际情况而定。当然，要充分尊重项目前期资料和条件，如实施方案、招标文件等对该内容的规定。