我国的PPP从2014年正式推行到现在，大多数PPP项目都是通过社会资本成立 项目公司来运作。在部分已经落地的PPP项目中，个别项目虽然成立了项目公司，但项目实际上却停滞不前，政府和社会资本之间出现了不同程度的纠纷、违约等不和谐的声音。究其原因，主要是个别PPP项目在推进过程中，个别咨询机构为了提高项目的市场响应程度，扩大特许经营行政许可的范围、曲解PPP政策的解释，人为催熟部分前期工作开展不充分、尚不具备实施条件的项目。将不具备“特许经营”实质性要素、政府无需行政许可的项目包装成特许经营项目，或将前期工作开展不充分、不能满足法定工程招标条件、尚不具备工程招标基础的项目，设计通过政府采购招标方式，以“两标一招”的中标结果，开展项目工程施工工作。导致了有的项目不能正常申请领取施工许可证，有的项目签订的建设工程施工合同被认定无效，对PPP项目合法规范、有序推进造成了不良影响，同时也带来了项目停滞不前，甚至被迫终止的后果。对此问题的解决，部分项目公司采取的措施是对项目涉及工程进行二次招标，以工程招投标程序再次招选施工企业。项目公司的这种做法是否合规合法？是否可行？在实务操作中存在着较大争议。
笔者认为，PPP项目引入社会资本是作为政府合作伙伴的角色，最大的优势是利用其投融资及综合管理能力，帮助政府高效实现本该由政府公共部门完成的职能。PPP关系所反映的是政企双方平等互惠、合作共赢，其核心本质是通过发挥政企双方各自的资源优势，共同提升公共服务的质量和效率。
从合同关系上来说，PPP项目中存在着三方关系，即政府、社会资本和其它关联方。PPP项目的合作关系中，政府是甲方，社会资本（项目公司）是乙方；在工程项目合同关系中，社会资本成立的项目公司是甲方，施工企业是乙方。政府通过政府采购程序选择PPP项目社会资本时，如果包含招选施工企业进行工程施工的，需要同时进行工程招投标程序。项目公司选择施工企业进行工程施工，也需要进行工程招投标程序。
《招标投标法实施条例》第九条第（二）款明确规定：已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标。从该条规定可以进一步推出以下结论：一是以招标方式选定的特许经营项目投资人如果不具有自行建设、生产或提供的能力，项目公司仍然应以招标的方式进行工程采购；二是没有以招标方式选定的特许经营项目投资人，无论是否具有自行建设、生产或者提供的能力，项目公司都必须以招标的方式进行工程采购。
那么，对于已经进行了“两标一招”的PPP项目，项目公司是否可以再进行“二次招标”？“两标一招”有何潜在风险？笔者对此谈谈自己的看法。
一、PPP项目二次招标的法律法规及政策依据
PPP项目“二次招标”是指项目公司依照《招标投标法》的规定，选择项目勘察设计、建设施工、设备供应、运营维护等服务供应商所进行的招投标程序。
根据《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）第（十二）条规定“……通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种方式，……政府依法选择符合要求的经营者”，采取PPP模式通过招选的社会资本作为经营者，提供的是优质高效的公共产品或公共服务，适用《政府采购法》第二条规定“……本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。
《招标投标法实施条例》第九条规定“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形” 。
《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）第九条规定 “……对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。
从以上规定中可以看出，经过政府采购程序、确认中选社会资本具备工程施工资质不必然作为适用《招标投标法实施条例》第九条的充分条件，也不能必然得出“PPP项目中选社会资本自身有建设施工履约能力就可以不必进行工程“二次招标”的结论。
同时，依照《宪法》、《立法法》部委无权解释法律、法规的规定，财政部没有对《政府采购法》、《招标投标法》、《招标投标法实施条例》进行扩大解释。是否应当“二次招标”还要视项目具体适用情形而定。此处，“可以”是授权性规范，某种行为法律规定可以为，也就同时允许可以不为。这种规范是法律赋予的权利，实施与否由应有履约能力的中选社会资本自己决定。中选社会资本出于企业发展需要，或从实现政府支出减少或公共服务供给质量效率提升，或降低企业自身项目建设、经营成本考虑，对依法能够自行建设、生产或者提供的项目，自行决定是否进行“二次招标”。是否“二次招标”完全取决于中选社会资本的意愿与控制成本和质量的能力！
对于应招未招的项目，依据《建筑工程施工许可管理办法》（住建部令第18号，根据住建部令第42号修改）第四条规定“按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，……所确定的施工企业无效”，将不能申请领取施工许可证；依据《建筑法》第六十四条规定“未取得施工许可证……未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工”，将被责令停止施工；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同将被认定无效。
二、实操中的建议
鉴于PPP项目与传统投资项目本质上的不同，笔者建议 ：
（一）对于经过政府采购程序，采取招标方式招选社会资本又同时履行了工程招标程序的，形式上具有自行建设的资质能力，实质上能满足法定工程招标条件、具备工程招标基础，采购人在招标文件中就工程内容提出核心采购需求，如工程范围，工程量，工程计价标准，工期、质量、安全环保要求等；投标人在投标文件中对采购需求作实质性响应(编写具体施工技术方案，有明确的工期、质量、安全、文明施工管理以及成本控制措施等要求)，应认定中选社会资本（或联合体成员）属于合法获取项目工程施工权。无论是否属于特许经营项目，或无论联合体各成员是否出资都有权直接参与工程施工。
在此需要强调的是，为回归PPP初衷，实现PPP项目从“重建设”向“重运营”转变，切实防范中选社会资本只承担项目建设、不承担项目运营责任，夯实以联合体形式参与的中选社会资本的投资建设运营责任，采购人应在招标采购文件中明确要求，社会资本应在投标响应文件中向采购人提交联合协议，且联合协议中应实质性约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任，以及联合体的控股方应为联合体主办人，联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任，未出资的联合体成员只能从事专业性、补充辅助性工作等内容。反之，采购人应中止该类项目采购活动，完善采购文件，依法重新开展政府采购活动。
（二）对于经过政府采购程序，采取招标方式招选社会资本时，通过约定相关施工资质条件，形式上确认具有自行建设资质能力的特许经营项目（具有“特许经营”实质性要素、需要政府行政许可的），只有在中选社会资本（或联合体成员）履行完出资义务后，才能成为特许经营投资人，才能适用《招标投标法实施条例》第九条规定，才能直接参与工程施工。而没有出资的中选社会资本（或联合体成员）不能成为特许经营投资人，不能适用《招标投标法实施条例》第九条规定，不能直接参与工程施工。
（三）对于经过政府采购程序，采取招标方式招选社会资本时，通过约定相关施工资质条件，形式上确认具有自行建设资质能力的、但项目前期工作开展不充分的非特许经营项目，在采购社会资本方时，因为招标双方信息不对称、无法形成准确的合同文件、不能满足法定工程招标条件、尚不具备工程招标基础，不符合《工程建设项目施工招标投标办法》（发改委30号令，2013年4月修订）第八条规定“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：……（二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；……（四）有招标所需的设计图纸及技术资料”的前提条件，应不能同时成为实质上经工程招标程序选定的施工方，也就无法直接参与工程施工。仍需要进行工程的“二次招标”。
基于PPP项目的特殊性，实务操作中存在着部分不符合法定工程招标条件，不具备工程招标基础，却仍使用“两标一招”采购方式及结果运作的项目。笔者认为，在未有PPP立法的前提下，此种“两标一招”行为涉嫌程序违法。工程招投标有完善的程序要求，“两标一招”不属于《政府采购法》第二十六条规定“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”，扩大认定容易引起法律制度体系的混乱。况且，PPP项目对社会资本作为投标人的资格要求，一般会设置施工资质、财务指标、运营能力等多条件并存，相对于工程施工项目而言，存在限制竞争，甚至规避招投标法律的风险。出于规避风险的目的，也需要进行工程的“二次招标”。
但是，“二次招标”应遵循当事人意思自治原则，“二次招标”文件应对前招标文件约定保持一致，尤其不能作出相反的规定，否则PPP项目前中选社会资本（或联合体成员）会因对招标文件作出的实质性变更而丧失二次投标资格。
建议在实际处理此类问题时，应结合项目事实，完善项目前期工作，合理设计项目实施方案，针对项目采购需求，编制招标采购文件，招选真正适合PPP项目的社会资本。对适用《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）第九条规定的，遵照现行有效的《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定，审慎实施PPP项目“二次招标”事宜。
作者：吴峰 朱静
吴峰：财政系统工作人员
朱静
江苏义行律师事务所主任，财政部PPP专家库法律专家、江苏省财政厅PPP专家、中央财经大学政信研究院PPP智库专家、PPP名人堂专家、徐州市财政局PPP专家、安徽亳州市财政局PPP专家，江苏省律师PPP培训师，多家上市公司独立董事。著有专著《政府（实施机构）PPP项目实务操作指南》。
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