PPP模式下政府投资项目运作研究(下部)

根据2014年11月29日财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南》规定，PPP项目采购应根据政府采购法及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。具体如下：

第一，项目采购流程上，项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，并将资格预审的评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。

第二，提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。项目实施机构应成立专门的采购结果确认谈判工作组，按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判，率先达成一致的即为中选者。

第三，确认谈判完成后，项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录，并公示采购结果等内容，公示期不得少于5个工作日。公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。 项目实施机构应在项目合同签订之日起2个工作日内，将项目合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

若采用竞争性磋商采购方式开展采购的，则按照下列基本程序进行：

第一，采购公告发布及报名。竞争性磋商公告应在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。公告应包括项目实施机构和项目名称、项目结构和核心边界条件、是否允许未进行资格预审的社会资本参与采购活动等内容。提交响应文件的时间自公告发布之日起不得少于10日。

第二，资格审查及采购文件发售。已进行资格预审的，评审小组在评审阶段不再对社会资本资格进行审查。允许进行资格后审的，由评审小组在响应文件评审环节对社会资本进行资格审查。采购文件售价不得以营利为目的。采购文件的发售期限自开始之日起不得少于5个工作日。

第三，采购文件的澄清或修改。提交首次响应文件截止之日前，实施机构可对已发出的采购文件进行必要的澄清或修改，澄清或修改的内容应作为采购文件的组成部分。澄清或修改的内容可能影响响应文件编制的，实施机构应在提交首次响应文件截止时间至少5日前，书面通知所有获取采购文件的社会资本；不足5日的，应顺延提交响应文件的截止时间。

第四，响应文件评审。项目实施机构应按照采购文件规定组织响应文件的接收和开启。评审小组对响应文件进行两阶段评审。第一阶段，确定最终采购需求方案。评审小组可与社会资本进行多轮谈判。具体程序按照《政府采购非招标方式管理办法》及有关规定执行。第二阶段为综合评分。最终采购需求方案确定后，由评审小组对社会资本提交的最终响应文件进行综合评分，编写评审报告，并提交候选社会资本的排序名单。

（二）政府采购PPP项目公开招标方式的适用范围

公开招标方式主要适用于项目核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。根据政府采购法的规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。符合公开招标条件的项目，如果采用公开招标以外的方式，须履行批准手续。如根据《采购法实施条例》第二十三条的规定，政府采购公开招标数额标准以上的货物或者服务， 需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的高级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式，即采用邀请招标、竞争性谈判和竞争性磋商等方式。

项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。其中，权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等；交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等； 履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系；调整衔接边界主要明确应急处臵、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。项目经济技术指标主要明确项目区位、 占地面积、 建设内容或资产范围、投资规模或资产价值、主要产出说明和资金来源等。

（三）邀请招标采购方式的概念和适用范围

邀请招标，是指招标采购单位依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请3家以上供应商，并以投标邀请书的方式，邀请其参加投标。采用邀请招标方式采购的，招标采购单位应当在省级以上人民政府财政部门指定的政采购信息媒体发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，提交资格预审申请文件的时间自公告发而之日起不得少于15个工作日。招标采购单位从评审合格投标人中通过随机方式选择3家以上的投标人，并向其发出投标邀请书。

邀请招标采购方式主要适用两类项目，一是技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；二是采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。适用邀请招标采购方式时，需要履行审批、核准的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

（四）竞争性谈判的适用范围和操作流程

竞争性谈判是指采购人直接邀请三家以上供应商，由谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。竞争性谈判的适用范围主要有四种：一是招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；四是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。另外，根据财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》第27条规定，公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。

竞争性谈判的操作流程为：成立竞争性谈判小组；通过发布公告、从省级财政部门供应商库随机抽取或推荐方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商；发出谈判文件；供应商提交首次响应文件；谈判小组对供应商响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查；未实质响应谈判文件的响应文件按无效处理；谈判小组与实质响应谈判文件要求的供应商分别进行谈判；谈判小组可实质性变动采购需求中的技术、服务要求及合同草案条款；供应商按照谈判文件的变动情况重新提交响应文件；谈判结束后，供应商按要求提交最后报价；谈判小组从质量和服务均能满足要求的供应商中，按最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告；采购人在收到评审报告5个工作日内，从评审报告提出的成交候选人中，根据质量和服务均能满足要求且最后报价最低的原则确定成交供应商，逾期未确定的，视为最后报价最低的供应商为成交供应商；采购人或采购代理机构在成交供应商确定后2个工作日内公告成交结果，同时发出成交通知书；成交通知书发出之日起30日内签订政府采购合同。

（五）竞争性磋商的概念和适用范围

竞争性磋商采购方式，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组（以下简称磋商小组）与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。根据政府采购法第二十六条的规定，除列举的公开招标、邀请招标等五种采购方式外，还包括国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。竞争性磋商采购方式即属于财政部新创设的其他政府采购方式。

政府采购优先适用公开招标采购方式，达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用竞争性磋商采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。根据财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第3条规定，符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：一是政府购买服务；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；四是市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；五是按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

(六)竞争性谈判与竞争性磋商采购方式的区别

竞争性谈判与竞争性磋商的概念、操作流程和适用范围均具有相似性。在竞争性谈判中由谈判小组负责与供应商进行谈判，谈判过程中可以对采购需求进行实质性变动，供应商可根据采购需求变动情况再次提交响应文件。在竞争性磋商中，则是由磋商小组负责与供应商进行磋商，磋商过程中也可以对采购需求进行实质性变动，供应商也可以根据采购需求变动情况再次提交响应文件。当然，两种采购方式也有区别，其核心区别是如何确定成交供应商候选人。在竞争性谈判采购方式中，谈判小组采用最低评标价法，从质量和服务均能满足要求的供应商中，按最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告；在竞争性磋商采购方式种，磋商小组采用综合评分法，根据综合评分情况，按照评审得分由高上到低顺序推荐3名以上成交候选人，并编写评审报告。

根据《采购法实施条例》第三十四条的规定，最低评标价法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。综合评分法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。

(七)单一来源采购方式的概念和适用范围

单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。根据《政府采购法》第31条规定，符合下列情形之一的货物和服务，可采用单一来源方式采购：一是只能从唯一供应商处采购的；二是发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；三是必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。属于上述三种情形，但达到公开招标数额的货物、服务项目，拟采用单一来源采购方式的，采购人在报财政部门批准前，应当在省级以上财政部门指定媒体上公示，并将公示情况一并报财政部门。

(八)PPP项目“两招并一招”的合法性

“两招并一招” 是指政府通过一次招标程序同时选定PPP项目的投资人和施工总承包人。目前，PPP相关政策法规并未对“两招并一招”的合法性作出明确规定。关于“两招并一招”的合法性，可以从如下几个方面来把握：

首先，根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》的相关内容，社会资本在作为投资人的同时，还可参与项目的建设、运营、原料供应等工作，即PPP项目的投资人与施工总承包人可以为同一人。

其次，根据招标投标法实施条例第9条规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，项目的投资人可不再经过招标程序直接作为施工总承包人。但是招标投标实施条例第9条规定的范围仅限于特许经营项目，并不适用于所有的PPP项目。

第三，国家关于工程建设项目的招标规定，目的是为了采用竞争方式维护社会公共利益，保障项目建设的质量和安全。“两招并一招”也是用竞争方式选择社会投资者和施工总承包人，而且比“两招”方式更加富有效率。

综上所述，目前特许经营类的PPP项目采用“两招并一招”的方式选定投资者和施工总承包人符合法律的规定，但特许经营之外的PPP项目采用“两招并一招”方式存在一定的法律风险。

(九)以竞争性谈判、竞争性磋商方式同时选定投资者和施工总承包人的合法性

目前，在PPP项目中政府采用竞争性谈判或竞争性磋商方式同时选定投资者和施工总承包人并无明确法律依据。有的观点认为政府采用竞争性谈判或竞争性磋商方式同时选定投资者和施工总承包人的行为违反招标投标法等相关法律法规的规定；有的观点认为，根据财政部制定的《PPP项目合同指南（试行）》中关于政府“对建设承包商的选择进行有限的监控（例如设定资质要求等）”、“在PPP项目中，原则上项目公司应当拥有选择承包商和分包商的充分控制权”等规定，可以理解为社会资本方有自由选择承包商的权利，包括是否进行招标等。鉴于采用竞争性谈判或竞争性磋商方式同时选定投资者和施工总承包人存在较大争议，建议在实践中尽量采用招标方式确定施工总承包人，避免程序不合法的风险。

（一）工程项目立项阶段

1.工程项目立项：由总经理或分管副总确定和下达工程项目任务。

2.项目确认：负责施工管理单位接到任务后，进行项目确认。

3.项目方案的优化和选择：施工管理单位根据领导下达的工程项目，组织技术力量现场勘察，联合使用部门对工程的性质和工艺要求进行确认，以确保工程项目满足使用功能。进行方案的优化，以平面布局图和必要的文字说明方式提供项目方案。

4.施工图的确定：项目方案报总经理和分管副总批准后，及时提供施工图，必要时还要提供效果图。施工图可采取招标或邀标方式。 

5.工程预算的报批：施工图完成和批准后，进入工程预算阶段，施工管理部门和审计部门共同对工程预算进行审定。小的工程项目预算书由建筑公司提供，大的项目需要有资质的造价机构完成。审定后的工程预算书，报总经理和分管副总确认批复，以便于领导及时调度资金。

6.需要报县级以上政府部门批准立项的工程项目，严格按照程序，直至完成最后的工程合格验收。

（二）工程项目施工阶段

1.施工队伍的选择：小的工程项目可以采取邀标方式或议标方式，大的工程项目可以采取公开招标方式，施工管理部门选择有实力、信誉好的施工队伍，报请总经理和分管副总批准。

2.签订施工合同：施工队伍经总经理和分管副总批复后，由施工管理部门和审计部门共同完成施工合同的签订。施工合同盖章前报总经理和分管副总审批。

3.工程质量的把关：施工管理部门及时抽调技术力量，加强对工程质量的监督，防止劣质工程发生。

4.工程施工过程中，出现的变更、隐蔽工程施工管理部门必须及时通知审计部门并组织相关人员验收，做好隐蔽工程记录和签证，保管好工程变更的相关资料，防止工程纠纷。

5.在工程施工过程中，甲方供料部分，由公司采购部门参与采购，保证采购材料价格透明度。必要时可以采取招标采购方式。施工方提前向建设方报材料计划表，由建设方审批。领用甲方所供材料，必须办理领用手续，甲方施工管理部门应安排专人负责领用、管理并做好登记。

6.施工管理部门及时掌握工程项目进度状况，控制工程进度款的支付。

（三）工程项目完工验收和结算阶段

1.工程完工后，由施工管理部门、使用部门和审计部门共同参与工程验收。工程验收完工后，由施工管理部门和审计部门共同完成工程结算。原则上由施工管理部门先完成初审，最后报审计部门审核。存在工程索赔情况，施工管理部门要认真进行审核，让公司不枉花一分钱。

2.结算工作完成后，施工管理部门整理完整资料，及时汇报总经理和分管副总。

（四）工程项目质保期的后续处理

工程质保期内施工管理部门定期收集使用部门的质量反馈意见，出现质量问题及时联系施工方维修；质保期满后，再次组织使用部门和审计部门验收，没质量问题才能付清质保金。

为了促进PPP项目的大力开展，并规范PPP项目的运行，国务院及相关部委密集出台了大量的部门规章及规范性文件，对这些文件规范必须要进行认真研读和领悟，并运用到PPP运作实务中，因此，对PPP项目运行过程中适用的法律体系进行一下梳理，显得很有必要。

一、国家法律

《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招投标法》

二、行政法规

《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《中华人民共和国城镇排水与污水处理条例》

三、部门规章及规范性文件

1.《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）

2.《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》（国发〔2013〕36号）

3.《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）

4.《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）

5.《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）

6.《关于进一步完善投融资政策促进普通公路持续健康发展若干意见》 (国办发〔2011〕22号)

7.《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）

8.《国务院办公厅关于加强城市地下管线建设管理的指导意见》（国办发〔2014〕27号）

9.《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》（国办发〔2015〕61号）

10.《关于印发<地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法>的通知》（财预〔2014〕351号）

11.《关于印发<政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法>的通知》（财库〔2014〕214号）

12.《关于完善政府预算体系有关问题的通知》（财预〔2014〕368号）

13.《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）

14.《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（财金〔2014〕31号）

15.《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）

16.《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）

17.《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）

18.《中国银监会关于印发<项目融资业务指引>的通知》(银监发〔2009〕71号)

19.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会令第25号）

20.《项目收益债券管理暂行办法》（发改办财金〔2015〕2010号）