每周一星|张帆律师:ppp项目的合规性审查


来自:朝阳律协房地产与建设工程     发表于:2019-09-10 16:56:02     浏览:113次

为增进各位委员之间的联系,使各位委员之间相互了解,促进各位委员之间的合作,朝阳律协房建委定期举办每周一星活动。

9月8日(上周日晚)19:30,房建委微信交流群内互动活动开始,本次每周一星律师:张帆律师(北京市浩天信和律师事务所律师)与大家分享《ppp项目的合规性审查》。每周一星主讲人:张帆律师

张帆律师


北京市浩天信和律师事务所律师

中国人民大学法学院商法所投融资风险研究中心研究员

中央人民广播电台华夏之声法律栏目特邀嘉宾

北京市律师协会建设工程专业委员会委员

北京市朝阳区律师协会房地产与建设工程专业委员会委员

PFCCL常设中国建设工程法律论坛观察员


业务方向:基金、投资和保险;争议解决;房地产、建设工程和PPP项目。


张帆律师为中国供销集团有限公司、中国华电科工集团有限公司、中铁建工集团有限公司、中铁置业集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司、北京中铁诺德房地产开发有限公司、中国铁路财产保险自保有限公司、中铁物贸集团有限公司提供常年法律顾问服务及各类专项法律服务,并就深化企业改革、完善法人治理结构、加强企业日常经营管理的法律风险防控等有关问题提供法律意见。代理中国五矿集团公司、中国矿业集团有限公司、中国供销集团有限公司、中铁建工集团有限公司、中国华电科工集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司、北京中铁诺德房地产开发有限公司等多家大型房地产开发企业、建筑施工企业和生产贸易企业在多起民商事诉讼和仲裁业务中提供全程专业法律服务。


分享内容

ppp项目的合规性审查

大家好,2018年以来中央不断将防风险工作提升到更加突出重要位置。PPP项目首当其冲,遭遇了政策的连番轰炸,严监管政策频出,且力度空前。密集清库退库的整顿工作,把地方政府和市场机构弄得晕头转向,PPP业务凉凉了,这该怎么办?PPP业务还能不能做?个人认为,越是政策监管严格的地方,越是律师发挥作用的舞台。正是由于前一段时间PPP项目发展的太快了,所以才会出现更多的矛盾和纠纷。因此在2019年,PPP的合法合规性业务依然是律师工作的重点。


今天作为分享,我想帮大家做个梳理,让大家更好地理解把握中央的政策意图,了解PPP的法律服务模式。我今天分享的内容分为三部分,PPP是什么,PPP存在哪些问题以及PPP合规工作应该怎们做。


一、PPP是什么?

请大家先和我一起了解一下PPP的基础知识,共同用历史的、发展的眼光去全面审视一下PPP。

PPP是个舶来语,是英文Public-Private Partnerships的缩写,译为公私合作、公私合营、公私伙伴关系。国际上对于PPP没有统一的定义。如果把各国定义的共性部分加以提炼,可以概况为:PPP是公共部门与私营部门为了提供公共服务而建立的一种基于合同的长期合作关系。

这种合作关系具备几大特点:

一是公共性,必须是政府应当提供的公共服务。

二是平等性,一个出资源一个出钱,郎才女貌,门当户对。

三是长期性,要长期稳定地提供公共服务,合作期限一般是30年。

四是严肃性,不能搞“空对空”。要白字黑字的写在合同上,按合同办事。有些地方政府喜欢玩文字游戏,比如纳入当年财政计划的承诺。


二、PPP模式的诞生

这要从2013年底克强总理出访欧洲时说起。当时总理在视察海外项目时忧虑万分,跟随访的同志提出希望能搭建一个支持长效机制,帮助中国企业走出去。当时时任财政部部长的楼继伟楼部长提出了一个设想,建议可以采用PPP模式,盘活现有资源。

因此PPP在2013年时就有了一个中国化的名称——政府和社会资本合作。这个概念被提出后,就被赋予了很强的历史职能,即破题、破局、破四旧。其根本目的是为了打破现有的利益格局,帮助政府降低负债,最终达到政府企业双赢的目标。

但往前追溯,PPP模式也并不2013年时才有的,其实从上世纪80年代中期我国引入BOT模式至今,我国的PPP共经历了4个发展阶段。

第一阶段即探索阶段,是从上世纪80年代中期到1992年,开始引入BT、BOT模式。这一阶段的代表项目是国内第一个BOT项目深圳沙角B电厂项目;

第二阶段即试点阶段,从1994年到2002年,代表项目有京通快速路、成都第六水厂等,重点是电力和交通领域;

2003年到2008年是第三阶段,即推广阶段,出现了大量污水处理PPP项目。此外也有地铁、开发区、燃气、路桥项目。代表项目有大家特别熟悉的北京地铁四号线项目等;

2009年到2012年是第四阶段,即停滞阶段,这时正值2008年金融危机,我国推出了“四万亿”经济刺激计划,政府投资主导,社会投资失去吸引力和话语权。一些执行中的PPP项目被迫提前终止。

2013年到2015年,为了缓解地方财政压力,PPP被再次包装,重新走上历史舞台。2015年《国务院办公厅转发财政部发改委人民银行关于在公共服务领域推广PPP模式的指导意见》(国办发【2015】42号),对中国式的PPP给出了权威的定义。这其中有几个关键词:        

一是公共服务领域,明确了PPP的适用范围;

二是竞争性方式选择社会资本,强调通过公开透明、充分竞争,让市场配置资源;

三是强调社会资本要具备投资和运营管理能力,明确政府要不能只看钱,应当找运营商开展长期合作;

四是平等协商,明确责权利关系。反映了PPP项目中政府与社会资本的平等民事主体地位,同时也体现了政府与社会资本合作要风险分担、权责对等;

五是强调要按绩效评价结果支付对价,突出了PPP的绩效激励和结果导向。

应该说这些关键词反映了PPP五大核心理念。我也可以概括成三句话:财政主导、减债先行;量入为出、绩效监控;物有所值,善始善终。了解了PPP的概念、特点、历史和核心理念后,下面我给大家介绍下PPP项目的全生命周期流程。它分为五个阶段,十九个步骤,简称“519”。这个是官方入库所采用的既定流程,只要你想入库,你就要按照519的流程办事。

这五个阶段分别是项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个阶段。这其中最令人关心的阶段是项目采购阶段,因为在这个阶段的最后一步是谈判与签约。合同签署后,就进入到合同履行的程序中。这十九个步骤大家有兴趣可以下去查。今天时间有限,我只介绍十九个步骤中最特色的三个步骤,即俗称的“两评一案”。

“两评,就是指PPP物有所值评价和财政承受能力评估。刚才我们说过,PPP项目的核心思维之一是量入为出,物有所值。因此,财政部、发改委在审查该PPP项目能否取得财政预算支持的时候就要求企业提交这两份评估报告。那么两个论证在PPP模式中发挥什么作用呢?

物有所值评价就是要比较一下项目是采用政府公建公营模式成本低,还是PPP模式成本低,确保成本效益最优。财政承受能力论证就是看看政府自己算算账,到底能不能做得起PPP项目、能做多少个。如果本级做PPP项目的支出责任已经超过一般公共预算支出的10%,就不能再做了,以免过度增加财政支出压力,形成中长期财政风险。

因此,“两评”是项目决策的重要依据。在92号文中规定,只有通过两个论证的项目,才能安排财政资金。目前,一些地方已经把有没有开展两个论证作为项目入库的条件,很多金融机构都把是否通过两个论证作为放贷的前提。可见两评之重要。


“一案是指PPP项目的可实施方案,这实际是PPP项目的一个蓝图。可实施方案要把PPP项目的背景、方案、计划以及成本测算等等都放进去。这部分对律师很重要,因为虽然两评很重要,但律师没有制作能力,但是实施方案律师是可以自己去做的。他有一个固定的套路,而且可实施方案的大部分内容都是未来PPP合同的重要组成。很多条款的设定,实际都来自这个方案。因此,两评一案在PPP合规流程中起到了定海神针的作用,是大家必须掌握的特色流程。

现在我们回顾一下,刚才我为大家介绍了PPP的概念、特点、历史、核心原则以及全生命周期的流程。这些都是律师参与PPP项目合规审查工作的基础知识,下面我们进入实战环节,为大家介绍下PPP项目合法合规审查的问题。


三、PPP项目的合规审查

PPP项目合法合规审查,指律师基于对《政府采购法》、《招投标法》、《预算法》、国务院、财政部、发改委各规范性文件的了解,并结合自身对宏观政策的把握,对PPP项目的各阶段提出该项目进程是否合规,以及不合规的地方如何整改的法律服务。

PPP项目合法合规审查的核心能力还是对法律、法规的把握。大家可以记住几个文件的名字:50号文、87号文、92号文、54号文、192号文、23号文和10号文。这几个文件是律师开展合规业务的主要参考依据。但由于时间关系我不再一一解读,我今天只是做一个概括性的政策解读,帮助大家理解为什么政策会这样出。究其原因,还是因为地方政府对PPP不理解,存在一放就乱,一管就停的两极化错误,主要体现在以下五个方面。

首先,超越了适用范围。把企业招商引资等商业化项目包装成PPP,或通过政府购买服务绕开PPP监管要求。这里大家应当把政府购买服务与PPP模式严格的区分开。这是并列的两个概念,不存在包含关系。两者的主要区别有四:一是在服务范围上,政府购买服务仅限于“软服务”,而PPP可以涉及服务的载体;二是在预算管理上,政府购买服务必须先预算后采购,而PPP是先采购社会资本再纳入预算。三是合同期限上,政府购买服务通常为1-3年,而PPP通常为10年以上。四是在操作程序上,政府购买服务无须履行PPP所需的物有所值和财政承受能力论证程序,不受10%上限约束。

第二,枉顾10%红线,盲目做大,增加财政压力。比如新疆的一些地级市,特别明显。地方财政其实根本就拿不出钱来,但是还是想搞出一些成绩,批了一些PPP项目。最后在中央三令五申之下,只能清库处理,成了各方谁都收拾不了烂摊子。

第三,固化支出责任。通过固定回报、回购安排等明股实债或类BT方式进行变相融资,或通过工程可用性付费等方式提前锁定政府无条件支付义务。这一点在银行或其他金融机构上表现的特别明显。很多银行认为PPP是一个好项目,比如高速公路,地铁项目,既有政府补贴,又有项目的稳定回报,是一个“保本型”投资。所以开始很多银行愿意参与进来,甚至不惜拼盘参与。但是银行又不能承受风险,会要求在投资协议里面增加固定回报率或者定期回购的条款,这就违背了PPP项目的初衷,这其实是变相增加了政府负债的风险。

第四,重建设,轻运营。一枚硬币有好的一面就有差的一面。PPP好处是调动了企业的积极性,但是缺点是他实际也堵死了企业想继续做传统BT的口子。很多施工企业只有建设能力,没有运营经验。但是由于PPP的推广,政府其实是缩小了BT的项目数量.而央企,为了达到年度的签约考核指标,就违心的去做了PPP项目,但缺乏长期运营的意愿和能力。于是实践中就出现了联合体投标的乱象。各方利益复杂的交织在一起,彻底偏离了PPP模式长期稳定,善始善终的初衷。

最后,小股大债,项目高杠杆率的问题。企业通过股东借款、第三方代持等方式,进行项目资本金出资,形成了超高负债。举个例子,假如一项目总投资100亿,资本金20亿。政府出资10%,社会资本出资90%。通过层层嵌套最终政府出2000万,社会资本出2亿(其中股东借款1.5亿),共7000万资本金,这就是143倍的杠杆率。这大大提升了项目的资金风险,另项目操作处于不稳定中。

18年以来,党中央、国务院把防风险放到更加重要位置,习近平总书记、李克强总理等中央领导同志多次就防范地方政府债务风险问题作出重要批示指示。全国金融工作会议指出,“各级党委和政府要树立正确的政绩观,严控地方政府债务增量,终身问责,倒查责任”。7月28日国务院常务会议强调,“各地要落实属地责任,堵住‘后门’,坚决遏制违法违规举债,坚持分类指导,继续整改违法担保,纠正PPP、政府投资基金、政府购买服务中的不规范行为”。按照党中央、国务院部署,印发了财预50号文和87号文(《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》和《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》),明确地方政府参与PPP项目时的“四个不得”,划清政府购买服务的边界,并加大了对违法违规举债担保的监督惩处力度。

党中央的总体思路就是去杠杆。政府要去杠杆,要化解地方政府债务。企业要去杠杆,要打破国企高负债经营的困局。金融机构要去杠杆,去伪存真,从表外回归表内。大家只要掌握了中央的以上思路,就能很顺畅的理解系列的政策。


四、律师的PPP合法合规业务操作要点

刚才我跟大家分享了很多政策,现在回到我们律师业务的实战中来,我最后帮大家梳理了几个合法合规的干货。

首先,要审查合同主体,看合同主体是否合规。

PPP项目的主体大类就两个,政府和社会资本。政府方应当是政府或其指定的有关职能部门或事业单位;社会资本方,应当是依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但必须注意,未剥离政府债务和融资功能的本地融资平台公司不得作为社会资本方。

其次,要审查客体是否合规。

一看范围,是不是公共服务领域的项目。非公共服务领域,肯定是假PPP,不具有合法性,必须改。二看运作方式,是不是长期运营的PPP项目。如果是BT方式实施的,或者是项目建成后返包给政府运营的“BT+O”就不属于PPP的范畴。三看有没有变相举债的合同条款。所有约定政府回购、固定回报或兜底最低收益的不是合格客体。最后看绩效考核条款。看付费机制与绩效考核有没有挂钩。

第三,要对整个项目的程序进行审查。

首先审查手续是否完备。先看立项、可研、土地、环评等有没有。没有这些手续,先打回去,肯定不行。再看两个论证,两个论证有没有。有,要看是不是真实的评价。虚假的两评最终还是会被毙掉。最后看采购方式。不合规的单一来源采购,地域歧视、所有制歧视、没有招投标的都不合格。

第四,要审查10%的红线问题——这个更多是政府方负责。

律师在审查时要多询问,最好是看到地方政府出的纳入来年财政预算的函件,这样就比较稳妥。

第五,照镜子。

第六,特殊问题。

比如中标后合同需要实质性变更的,或者联合体一方要求退出的,或者政府违约的。这些都可以作为具体的问题,有律师根情况进行解答。


总体来说,PPP合规业务难点并不在于知识有多深,难点在于他的知识面很广,知识的更迭也较快,需要律师能钻研。我们团队虽然帮央企做了一些合规审查工作,但依然还是觉得不足,需要学习的地方还非常多。咱们群里有很多PPP方面的大律师,今天我算是班门弄斧了。不成熟的地方还请大家包涵。谢谢,提前祝大家中秋愉快。


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