2019版世行PPP指南:详解不可抗力
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小谈PPP 发表于:2019-10-21 19:45:03 浏览:477次
*原创文章，转载请注明：来源于公众号“小谈PPP”《世界银行PPP指南（2019版）》在2017年版本的基础上做出了重大修订，深入探讨PPP项目中政府与社会资本谈判面临的更多细节问题，本文主要分析不可抗力条款。PPP合同中引入不可抗力条款的目的在于增强合同的确定性，以致不可抗力事件发生时政府和社会资本能快速对事件影响进行界定，避免陷入漫长的谈判，进而增强项目的可融资性和对社会资本的吸引力。政府与社会资本就不可抗力条款的谈判博弈成果，反映在社会资本的投标报价上。政府通常希望社会资本承担的不可抗力风险越多越好，以减少不可抗力事件发生时政府的补偿支出，但如果社会资本认为其比政府承担了更多的不可抗力风险，或承担某种不可抗力风险代价过高，则相应提高报价，增加政府的履约支出，从而倒逼政府承担更多的风险来促使社会资本降低报价。最终，可融资性强、对社会资本吸引力强的PPP项目也拥有较为合理的风险分配方式和价格。对于不可抗力的定义，此版本与2017年版本基本相同，系指：
超出合同双方的控制；并且使得合同一方不可能履行全部或关键部分的合同义务。
不可抗力包含自然不可抗力和政治不可抗力，自然不可抗力明显超出合同双方控制，但政治不可抗力完全超出社会资本控制，但有可能处于政府的控制中，如存在政府故意行为的内战、国有化、审批不通过等。政府控制下的政治不可抗力作为“重大政府不利行为”单独讨论，因此这里的不可抗力指自然不可抗力和非政府能控制的政治不可抗力，如外部战争等。
不可抗力风险虽是在政府和社会资本两方之间进行分配，但可以向第三方进行风险转移，包括向分包商转移和向保险公司转移。向分包商转移，是因为分包商在履行项目部分建设或运营义务时，分包商受到的合同保护不应多于其承担的风险，须按其参与项目的份额分摊可能的损失。向保险公司转移，部分不可抗力事件风险可通过购买保险获得保障，减少社会资本可能的损失。
二、不可抗力事件覆盖范围
“不可抗力”的概念源于大陆法系，大陆法系对不可抗力的定义是法定的，合同双方不得更改这一法定的定义，但在普通法系里，合同双方可以协商定义不可抗力事件覆盖范围及其影响。由此产生了多种不可抗力事件的定义方法。
（一）开放式定义
只要满足了一定标准，例如不可预见性、不可规避性并且影响合同双方履约的事件都属于不可抗力事件，为表述清晰，也可列出某些不可抗力事件，但必须注明实际定义的范围包括但不限于这些事件。此方法常见于大陆法系的合同，适用于新兴或PPP发展尚不成熟的市场。但从政府角度来说，过于宽泛的定义将导致政府承担过多的不可抗力风险，因此政府可以提出某些特定的不可抗力事件，要求社会资本承担更多的风险，并明确写入合同。
（二）限定清单式定义
将不可抗力事件限定在某几类事件，例如政治事件（排除重大政府不利行为的情况）、自然灾害事件以及核爆炸事件，此方法见于荷兰、英国、澳大利亚这些PPP应用比较成熟的国家，都是发达国家。发达国家各类不可抗力事件发生的概率比发展中国家低得多，也使得这些国家对不可抗力事件的定义简化为“豁免事件”，即这些事件风险本应由社会资本承担，但事件发生后，社会资本可获得责任豁免，体现在免除合同违约责任、视事件严重性给予不同程度的期限延长以及金额补偿。
（三）排除式定义
此方法考察的是不可抗力事件发生的程度，只有达到一定的严重程度才能构成不可抗力事件。例如在自然灾害频发、气候条件恶劣的地区，战争时期或化工等特殊行业，社会资本应具备独自克服这些困难的能力，除非发生更极端的情况，才属于不可抗力事件。但是大陆法系里，虽然合同明确排除了一些特定的事件，仲裁庭也有权力重新将这些事件纳入不可抗力范畴。
排除特定事件之后，若社会资本认为其承担了过高的风险，也将给出一个更高的报价，所以政府不能强迫社会资本接受特定事件的排除。
上述三类方法所指的事件都属于不可预见的事件，根据不可抗力本身的定义，超出合同双方控制的事件既可以是不可预见的，也可以是能够预见的，例如全球变暖、海平面上升等气候变化事件，可以预见但合同双方均无法采取措施避免，对某些项目来说影响重大，那么可以预见但不可避免的事件也应归于不可抗力事件。与“一次性爆发”的不可抗力事件不同，这些事件是一个逐渐恶化的过程，但社会资本也可以采取措施阻止或减轻这些事件的影响，政府对社会资本违约的责任豁免，视社会资本努力程度而定。三、不可抗力事件的不可保性
保险不可保的情况主要包括两类：国际保险市场没有足够多信誉良好的保险人能够承保，无法匹配合适的保险产品；由于承保事件过于特例，导致保险费定价远高于投保人所能承受的价格。
保险不可保的现象在新兴市场国家更为普遍，一方面由于其保险行业不发达，另一方面相关案例缺乏，保险公司找不到可以参照的同类项目。
2017年及之前的版本认为，不可抗力事件承保之后，不再属于不可抗力事件，因此真正意义上的不可抗力事件全部都是不可保的。2019年版本修正了这一观念，认为不可抗力事件承保后，也应纳入不可抗力事件范畴，这涉及到更精细的划分和处理。
不可抗力事件发生后，不仅PPP项目本身面临投资损失，而且社会资本面临合同违约责任，须为延期或不能按关键节点履行合同缴纳罚金。即使某些不可抗力事件已经承保，保险公司仅赔偿项目投资的损失，并不弥补社会资本合同违约造成的损失，因此这些事件仍不能排除在不可抗力事件之外，须与不可保的不可抗力事件同等享有“责任豁免”的权利，免除缴纳罚金、获得期限延长并补偿多于保险金的损失。
若承保的不可抗力事件发生，政府给予社会资本的补偿应扣除保险公司的赔偿金额。由于社会资本负责为不可抗力事件寻找合适的保险并缴纳保费，期间产生的保费及其他成本也将转嫁到合同报价上，政府付费项目由政府支出，使用者付费项目由使用者支出。
在非社会资本原因引起的不可保不可抗力事件发生后，政府首先需要免除社会资本无法履行合同的违约责任，并给予期限延长；其次政府和社会资本谈判决定由谁作为最后保险人，承担这些风险。政府成为最后保险人的优势在于，政府可以通过制定保险政策、预留资金自我保险等方式降低相关风险，而社会资本成为最后保险人将提高投标报价，依旧转嫁给政府。但若政府成为最后保险人，社会资本也应履行勤勉义务，定期调研保险市场，确定原不可保的事件是否具备可保险性。
若政府成为最后保险人，在不可保不可抗力事件发生后，政府有权决定支付社会资本补偿金（相当于政府为社会资本承保的保险金）并继续执行合同，还是支付社会资本所有的补偿并终止合同。
四、不可抗力事件的补偿
不可抗力事件发生后，政府和社会资本的谈判主要集中于不可抗力风险的分配和索赔补偿上，须在PPP合同中预留相关条款，以保证风险合理分配，补偿及时到位，并顺利达成继续履约或合同终止协议。
（一）对责任豁免的补偿
政府对社会资本的责任豁免补偿，指的是社会资本因不可抗力事件导致的额外成本，既包括实际损失的成本如债务利息、设备闲置费用、窝工费等，也包括未能按期获得的项目收入。政府对社会资本责任豁免的补偿原则是，保证不应不可抗力事件造成政府对社会资本项目支付的违约和社会资本对融资机构债务的违约，因而在不可抗力事件发生后PPP项目仍能继续履约的情况下，政府将同时补偿社会资本的额外成本及未能按时获得的收入。社会资本向政府主张责任豁免补偿时，也应提供证据证明其已采取合理的措施尽力降低不可抗力事件的影响。
（二）补偿收入的方式
按PPP项目类型划分，政府对社会资本在政府付费项目和使用者付费项目的收入补偿上，适用不同的方式。
1.政府付费项目政府付费项目中，政府对社会资本的收入补偿按双方约定的机制，分为三种：政府按合同正常履约的情形，给予社会资本全部的支付；政府支付调整后的金额，仅补偿债务成本，对合同未履约导致的运营维护成本及损失的利润不予补偿；不予补偿。
政府对社会资本的补偿方式，基于考虑扣除社会资本获得的保险金额，以及合同项下部分服务能够正常履约所获得的收入。
新兴市场的项目较发达国家而言，更难获得政府因自然不可抗力和非政府可控的政治不可抗力事件给予的补偿。在发达国家，尤其是大陆法系国家，政府更愿意支付这一补偿，英美法系国家多在PPP合同中约定某几种特定的不可抗力事件，只就这些风险进行补偿。
2.使用者付费项目使用者付费项目中，政府对社会资本的补偿可体现在对使用者涨价上，即政府允许社会资本提高收费价格来弥补成本上涨和收入损失。涨价的方式并不一定能够达到社会资本的补偿要求，一是可能遭到使用者的抵制而无法实行涨价，二是涨价导致使用者需求下跌，社会资本利润缩减，无法弥补之前的损失。对于风险厌恶的融资机构来说，涨价的方式降低了PPP项目的可融资性，政府不能直接出资补偿的项目融资难度上升。
（三）对合同终止的补偿
若不可抗力事件长期持续（通常是6到12个月以上），将触发合同终止机制，政府和社会资本均有权提出终止PPP合同，但从政府角度更希望合同继续执行。因此，双方达成的协议可能是政府按前文所述的方式给予社会资本足够补偿，得以继续履行合同，也可能是政府给予社会资本补偿，终止合同。
政府对社会资本合同终止的补偿原则是，不可抗力事件不是任何一方的过错，因此双方分摊损失。政府补偿的是社会资本的债务成本、股权投资成本等项目中断产生的成本，但不会补偿社会资本的预期投资利润，同时扣减社会资本承保获得的保险金额。值得注意的是，在将不可抗力事件简化为“豁免事件”的一些发达国家，不可抗力事件发生时，政府仅允许社会资本获得期限延长，社会资本并不拥有终止合同的最终权利，合同终止与否完全由政府决定。
结 语
本文从不可抗力定义、不可抗力事件覆盖范围、不可抗力事件的不可保性以及不可抗力事件的补偿四个方面，详细阐述了不可抗力条款的重要内容，比较了大陆法系与英美法系、PPP新兴市场与发达市场的差异。在实践中，不同的适用法律、不同的PPP市场成熟度，都将给不可抗力条款的执行带来不同的风险。政府和社会资本在制定不可抗力条款时应结合当地实际而非照抄模板，协商设计出切实可行的不可抗力事件解决方案。版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！
