PPP与特许经营代表的是两个不同的法律系统
上海段和段律师事务所 余文恭律师
2016年7月7日可以说是PPP立法推进非常重要的一天，当天国务院总理李克强于常务会议中明确指示，原本由发改委主导的特许经营立法以及财政部主导的PPP立法，现在统一由国务院法制办负责牵头PPP立法二合一的工作，统一由法制办牵头的主要原因，最主要是因为两部委对于立法的相关问题意见分歧，希望法制办可以超越部门利益，以法制的高度加快PPP立法的进程。到底两部委对于PPP的立法存在什麽样的分歧？而这些分歧到底该如何解决？是本文接下来要处理的问题。
目前两部委在PPP立法上有三个问题看法不同，第一个问题，到底要立两部法还是立一部法？第二个问题，法律的名称应为政府与社会资本合作法(简称PPP法)还是特许经营法？第三个问题，应由发改委作为主管部门还是由财政部作为主管部门？这看起来像是各自独立的三个问题，但是实质上却都指向了同一个来源，也就是PPP业务未来由谁主管的问题。一开始有人提出应该要立两部法的时后，他们建议使用者付费项目应由特许经营法来规范由发改委主管，而政府付费项目应由PPP法来规范由财政部主管；但是到后来因为多数的学者专家认为，这两部法律应为一体而不可分割，主张应该要立一部法的时后，接着又有人提出PPP就是特许经营的说法；因此从整个讨论的过程中可以看出，对某些人而言，特许经营的内涵可以根据不同的需求做出不同的解释，只要坚持名称是特许经营，就意味着可以主管PPP的业务。
其实发改委与财政部争着要主管PPP业务，这是国家之福，我们应该要用正面的态度来看待，只是笔者认为解释相关问题的时后，应该要回到问题的本质与核心，以科学的方法来讨论。目前PPP法与特许经营法要合併立成一部法，已经是大家的共识，只是这部法律应要称为PPP法还是特许经营法是目前争议的焦点，而这个问题涉及到PPP与特许经营的内涵与关系，有人主张PPP就是特许经营，有人主张特许经营是PPP其中一个类型，还有人主张许可是核心概念，特许经营的概念相较于PPP更适于这个领域的描述，而笔者认为PPP与特许经营代表的是两个不同的法律系统，并非只是单纯概念界定的问题。
我国的特许经营制度是源自于法国的[1]，引入的过程是2000年中央召开十五届四中全会，通过了《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，这个决定提出要调整国有经济布局，改变国有经济统一天下的局面，而调整经济布局对应于市政公用事业领域，到底该如何进行改革的问题？是当时大家所关心的问题，2001年当时的建设部政策法规司副司长徐宗威，带着建设部公用事业考察团对法国城市公用事业特许经营制度进行了全面的考察，回国后徐宗威整理了《法国城市公用事业特许经营制度考察报告》，当时建设部的部长俞正声对这份报告相当肯定，也因此之后促成了中国市政公用事业开始实行特许经营[2]。
由于我国的特许经营制度于自于法国，因此本文拟从法国的特许经营制度说起。所谓公用事业的特许经营是指公法人作为特许经营的所有者，通过签订契约，让一个私法人，即授权经营者，在一定期限内，运营公用事业，同时承担一切责任，并利用经营权从用户方面获取报酬[3]，这里的特许和一般所称的特许意义上不同，一般所称的特许是指行政机关特别允许为某些行为，而公用事业的特许是指公共事业的管理方式，其中包括了：第一、其他人在行政主体的监督下管理公务，不是行政主以自己管，第二、特许是通过合同方式产生，第三、管理的费用以及报酬来自于使用人的收费[4]。
这里要特别说明的是，国内有人主张特许经营是指公共服务的收费权专属于政府，应依据行政程序法的程序，授权由投资人向使用者收费，笔者认为这样的说法，将特许理解为一般意义的特许，通过单方行政行为授权特许，而不是公共事务的管理方式，通过合同方式特许，因此似有斟酌的余地；此外，法国是行政合同法制很完整的国家，他们将特许经营合同定性为行政合同，并适用于行政合同性质的法理，例如：王之行为理论、无可预料理论、契约单方变更、单方调整权等，这些法理与私法合同的法理有着明显的区别，与英国所推动的PPP模式，以私法合同[5]作为法理基础有着显著的差别。
国内PPP著名的专家王守清教授，在其所撰写的《特许经营的内涵及其PPP的连续与区别》一文主张，特许经营的特许不是传统意义上的行政许可，而是通过通过合同的许可，经营也不是一般意义上的经营，而是指运营，其中包括了政府付费；发改委法规司副司长张治峰于7月8日于基础设施和公用事业特许经营发展论坛中也提出了相近的看法认为，特许不在单纯强调许可与管制，而是协商谈判的过程，经营也不限于向使用者收费才叫经营，更强调的是运营；笔者对于两位先进有关特许的解释甚表赞同，特许不是单方的许可，而是通过合同的许可，并且强调这里的许可是指公共事务的管理方式，并非指对使用者收费的授权。
但是笔者认为讨论PPP与特许经营彼此之间关系，还有一个更为核心的问题在于，到底未来立法应适用法国的特许经营的行政合同？还是应该是用英国的PPP模式的私法合同[6]？有关这个问题笔者认为，可能英国PPP模式的私法合同更适合我国目前的情况，最主要是因为：第一、我国目前对于行政诉讼的法律结构不完整，只能民告官不能官告民，因此如果将合同定性为特许经营的行政合同，当项目公司违约时，将不利于实施机构通过诉讼程序进行救济，第二、我国目前针对行政合同没有专门的立法，因此有关行政合同有别于私法合同的特殊法理，并无相关法律法规可以适用。
最后，笔者要提醒的是，当我们讨论立法名称应该是PPP法或是特许经营法，并且进一步界定PPP与特许经营概念的同时，我们也应要看到PPP与特许经营这两个概念的背后，联系着的是两个截然不同的法律系统，因此除了厘清概念的核心与边陲外，选择一个合适我们目前法律制度，是目前极为重要的事。
[1]1995年8月21日国家计委、电力部及交通部联合出台了
[2]徐宗威著，《公权市场》，18~19页，北京，机械工业出版社，2009年。
[3]〔法〕让·里韦罗、让·瓦利纳著，鲁仁译，《法国行政法》，473页，北京，商务印书馆，2008年。
[4]王名扬著，《法国行政法》，514页，北京，中国政法大学图书馆，1988年。
[5]英美法体系并没有行政合同的理论，因此有没有公法与私法的区别，我这里说英国PPP模式采用私法合同，是因为英美法体系没有行政合同的概念，因此解释上是比较私法合同的性质。
[6]目前国内有人主张PPP合同是公法与私法的混合契约，笔者认为这样的说法不但不能解决问题，反而制造问题，因为如果混合契约的说法成立，则合同的哪一部份适用私法？哪一部份适用公法？必然使问题变得更为复杂。
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