PPP项目的实践操作中，很多地方政府和社会投资人经常咨询笔者，PPP项目的合同体系是如何构成的，签约过程中需要注意什么问题。事实上，就PPP项目合同管理事宜，国家发改委、财政部、住建部分别都出台有合同指南或示范文本，虽然该等合同指南及示范文本的出台，具有一定的示范效应，让没做过PPP项目的地方及投资人有了可以参考的版本，但是也让很多地方政府和社会资本更为困惑，更为PPP项目的推进和成功落地造成很多障碍。笔者在该等示范文本的基础上，结合相关政策文件及实践操作，给大家介绍一下规范合理的PPP项目合同体系。
一、相关合同指南及示范文本
目前相关政府部门出台的PPP项目合同指南及示范文本，主要有以下几类：
1、 《国家发改委：政府和社会资本合作项目通用合同指南》
国家发改委于2014年12月2日发布《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），明确项目实施机构要和社会资本签订项目合同，并制定了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，要求各地方要细化完善合同文本，确保合同内容全面、规范、有效。
2、财政部PPP项目合同指南（试行）
财政部于2014年12月30日印发《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号），明确PPP项目合同管理中平等合作、诚实守信等六项原则，并为PPP项目合同顺利实施和全生命周期管理提供了合同指南。
3、原建设部城市供水、管道燃气、生活垃圾处理特许经营协议示范文本
原建设部于2004年9月14日印发《建设部关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》（建城[2004]162号），主要是为配套实施《市政公用事业特许经营管理办法》之需要，原住建部制定了《城市供水特许经营协议示范文本》、《管道燃气特许经营协议示范文本》和《城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》。
4、交通部门经营性公路特许经营合同范本
为配合《经营性公路建设项目投资人招标投标管理办法》的实施，交通部及相关省级交通部门内部出台《经营性公路特许经营合同范本》，比如：广东省交通运输厅在2014年4月份内部印发的《广东省经营性公路特许经营合同范本》。
上述合同指南和示范文本的印发，为早期的一些PPP项目的操作提供了一定的参考，并且相关指南及示范文本已写明仅为推荐使用、或写明示范文本不影响当事双方对协议具体内容进行自愿约定和协商，但笔者遇到一些地方政府提出示范文本不能修改从而给项目推进造成一些障碍。
事实上，随着PPP项目大规模推进，前述的合同指南和范本中的相关内容，与现实操作存在较大差距，一些条款的设定前后存在矛盾，或者相关条款无法操作。比如，指南中明确PPP项目的融资义务是社会资本，但实践当中，项目融资是以项目公司为主体实施的，而项目公司中政府方通常也会占有一定比例的股权。在笔者代表社会资本与相关地方政府谈判过程中，同样作为项目公司股东的政府方却坚持即要分取项目公司收益，又不承担任何作为股东在项目公司融资过程中的协助义务。更有甚者，有些地方政府提出，合同指南中政府方可以在项目公司中享有否决权，因此在项目公司经营过程中，作为小股东的政府方要设定很多一票否决权，但运营责任又要求社会资本方承担。如此这般，都是教条适用合同指南和示范文本的结果，实践当中势必阻碍PPP项目的快速落地。
二、前述指南及示范文本关于PPP项目合同体系的构建
在前述部委关于PPP项目指南及示范文本中，对于PPP项目合同体系的基本构成，总体上一致，但主要就PPP项目合同的形式有所差异。
（一） PPP项目合同体系的基本构成
就PPP项目合同体系的基本构成，相关部委的意见是一致的，PPP项目合同体系通常都是由以下构成：
1、PPP项目合同
PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同。其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。
2、股东协议
股东协议由项目公司的股东签订，用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。股东协议通常包括以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等。
项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司，由项目公司负责项目的建设、运营和管理，因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东(但政府通常并不控股和直接参与经营管理)。在这种情形下，政府与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险。
3、履约合同
(1)工程承包合同。
项目公司一般只作为融资主体和项目运营管理者而存在，本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件，因此可能会将部分或全部设计、采购、建设工作委托给工程承包商，签订工程承包合同。项目公司可以与单一承包商签订总承包合同，也可以分别与不同承包商签订合同。承包商的选择要遵循相关法律法规的规定。
(2)原料供应合同。
有些PPP项目在运营阶段对原料的需求量很大、原料成本在整个项目运营成本中占比较大，同时受价格波动、市场供给不足等影响，又无法保证能够随时在公开市场上以平稳价格获取，继而可能会影响整个项目的持续稳定运营，例如燃煤电厂项目中的煤炭。因此，为了防控原料供应风险，项目公司通常会与原料的主要供应商签订长期原料供应合同，并且约定一个相对稳定的原料价格。
(3)运营服务合同。
在原料供应合同中，一般会包括以下条款：交货地点和供货期限、供货要求和价格、质量标准和验收、结算和支付、合同双方的权利义务、违约责任、不可抗力、争议解决等。除上述一般性条款外，原料供应合同通常还会包括“照供不误”条款，即要求供应商以稳定的价格、稳定的质量品质为项目提供长期、稳定的原料。
(4)产品或服务购买合同。
在PPP项目中，项目公司的主要投资收益来源于项目提供的产品或服务的销售收入，因此保证项目产品或服务有稳定的销售对象，对于项目公司而言十分重要。根据PPP项目付费机制的不同，项目产品或服务的购买者可能是政府，也可能是最终使用者。以政府付费的供电项目为例，政府的电力主管部门或国有电力公司通常会事先与项目公司签订电力购买协议，约定双方的购电和供电义务。
4、融资合同
从广义上讲，融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中，项目贷款合同是最主要的融资合同。
5、保险合同
由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保。通常可能涉及的保险种类包括货物运输险、工程一切险、针对设计或其它专业服务的职业保障险、针对间接损失的保险、第三者责任险。
鉴于PPP项目所涉风险的长期性和复杂性，为确保投保更有针对性和有效性，建议在制定保险方案或签署保险合同前先咨询专业保险顾问的意见。
6、其他合同
在PPP项目中还可能会涉及其他的合同，例如与专业中介机构签署的投资、法律、技术、财务、税务等方面的咨询服务合同。
（二）PPP项目合同的签署方式
PPP项目合同的签署方式，根据前述PPP项目合同指南和示范文本，有以下三种方式：
1、财政部模式
《财政部PPP项目合同指南（试行）》，就PPP项目合同确定的签署方式如下：
在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。
根据《财政部关于印发<政府和社会资本合作模式操作指南（试行）>的通知》（财金〔2014〕113号）的规定，项目确认谈判完成后，项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录，并将采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合同文本进行公示，公示期不得少于5个工作日。公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。
因此，实践当中，采取财政模式的项目，通常都是由政府方实施机构与中标社会资本签订备忘录的方式，将主要商务条件固定下来，然后去设立项目公司，项目公司设立后，由项目公司直接与政府方签署PPP项目合同。
2、发改委模式
国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中，明确PPP项目合同的签约主体，就是政府方和社会资本方。只是在PPP项目合同中，有专门一条来明确项目公司的相关约定。即第七条第4款：
如以设立项目公司的方式实施合作项目，应根据项目实际情况，明确项目公司的设立及其存续期间法人治理结构及经营管理机制等事项，如：
（1）项目公司注册资金、住所、组织形式等的限制性要求。
（2）项目公司股东结构、董事会、监事会及决策机制安排。
（3）项目公司股权、实际控制权、重要人事发生变化的处理方式。
如政府参股项目公司的，还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等；政府股份享有的分配权益，如是否享有与其他股东同等的权益，在利润分配顺序上是否予以优先安排等；政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排，如在特定事项上是否拥有否决权等。
3、其他模式
在原建设部及相关交通部门的示范文本中，对于特许经营协议的签署主体，都确定的是政府方直接与项目公司签署。
如《城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》的以下内容：
第四条 特许经营权授予方委托 于 年 月至 年 月对 项目进行了公开招标，经过 ，确定 为本项目的中标人，组建项目公司。项目公司的组成为 ， ，和 。
第五条 （中标人）符合资格预审要求，具有要求的技术实力，提供的技术方案成熟、可靠，技术路线正确、合理，经营方案切实可行。
第六条 市人民政府愿意授予项目公司特许经营权，由项目公司按照本协议的条款和条件实施项目，并授权特许经营权授予方与项目公司签署《特许经营协议》，并授权特许经营权授予方与项目公司签署作为本协议附件1的《垃圾供应与结算协议》。
综合以上三种方式，第一种模式及第三种模式，其实是大同小异，第一种是社会资本先与政府方签订一个备忘录，然后设立项目公司，再由项目公司与政府方签署PPP项目合同。而第三种是社会资本中标后直接设立项目公司，并由项目公司直接与政府方签订PPP项目合同。但两种模式最终都是由项目公司与政府方签订PPP项目合同，这种合同架构，实践当中用的较多，合同架构体系清晰，权利义务明确。
而第二种发改模式，由政府方直接与社会资本方签订PPP项目合同，又没有项目公司承继PPP项目合同的约定和安排，笔者在实践中也遇到过该种模式，该种模式存在很多问题，权利义务不清晰，到底是项目公司的义务，还说社会资本的义务，都混杂在一起，谈判过程中，无论是给社会资本，还说给政府方都带来了很多困扰。
三、PPP项目合同体系实践中需要注意的其他问题及建议
根据笔者多年的PPP项目法律服务经验，就PPP项目合同及合同体系，建议政府方及社会资本，应注意以下问题：
1、政府方签约主体的问题
根据财政部及国家发改委的相关文件要求，无论是政府方的实施机构，还是政府出资人，都是受同级政府的委托与社会资本进行合作，因此，其都应取得同级政府的正式授权。
所谓正式授权，必须是符合法律规定的委托授权行为，委托方必须为同级人民政府，授权的内容必须完整规范，授权的形式应当为书面的。实践当中，很多地方政府出具的授权仅为内部的会议纪要，或者内部的审批文件，这些形式都是不规范的。有些地方政府仅为实施机构出具授权，而政府出资代表没有授权，这种情形也不符合相关政策要求。
2、社会资本方签约主体的问题
无论是从项目规范运作的角度，还是从项目融资的角度，都应由项目公司作为PPP项目的签约主体之一。而无论是直接由项目公司与政府方签，还是由社会资本签完，再履行合同承继手续，其法律效果是一样的。
实践中，有些地方政府担心，项目公司作为PPP项目的签约主体后，社会资本方的责任会不会有减少？实际上不会有任何影响，因为中标单位是社会资本，社会资本参与投标，响应招标条件，就应当承担响应的责任，不会因为项目公司的签约，而减少社会资本的责任和义务。
3、行政诉讼法的修改对PPP项目合同体系的影响
虽然财政部、发改委的合同指南及示范文本中，都明确PPP项目的争议解决方式为民事诉讼或仲裁。但是让笔者意外的是，《行政诉讼法》修改的过程中，立法机构及相关专家对于特许权协议认定为行政合同，因此，对于特许权协议的争议，要进行行政复议或行政诉讼。虽然行政复议和行政诉讼的诉讼费用较低，但是作为PPP项目的一方，政府方即做运动员，又做裁判员的角色，对于社会资本是较为不利的。
就行政诉讼法的修改，笔者认为，有必要对PPP项目合同体系进行相应调整，所谓上帝对归上帝，凯撒的归凯撒。既然立法部门认定特许权协议的纠纷，适用行政复议和行政诉讼，那么就应当把PPP项目合同中，有关特许权的内容单列出来，作成特许权协议，主要就是特许权的范围、期限、延展等涉及特许的内容，如果产生纠纷，就当然适用行政复议或行政诉讼。如果仅仅涉及PPP项目的合作条件、政府付费及补贴的支付、双方其他的合同权利及义务及其他不涉及特许权内容的，放进PPP项目合同，存在争议了，就还是适用民事诉讼或仲裁。当然，在民事诉讼和仲裁而言，越来越多的社会资本会将相对独立、更为专业的仲裁机构裁决纠纷，作为投资PPP项目的底线条款。
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