PPP法律和制度体系的构建原则和要素
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万商天勤微言谈法 发表于:2016-11-07 16:47:51 浏览:447次
祝诣茗，北京市万商天勤律师事务所建设工程与基础设施（PPP）律师团队主办律师，2009年至今，办理了大量建筑工程、房地产、土地相关的案件，并为多家基础设施建设工程企业提供常年法律顾问服务，在基础设施特许经营、投融资领域积累了丰富的法律服务经验、拥有丰富的法律服务经验和创新能力。祝诣茗律师已服务的建筑工程与基础设施业务领域涉及高速公路、地铁、轻轨、桥梁、港口、土地一级开发、污水处理、水库建设、河道治理、房地产开发等诸多领域。即Public-PrivatePartnership的缩写，翻译为公私合作、公私合营、政企合作或政府与社会资本合作，其中政府与社会资本合作更能准确地反映我国当前的发展现实。PPP模式逐渐成为政府提供公共服务和基础设施开发建设的趋势之一，这是由PPP模式的特点决定的。PPP模式的特点就在于变政府独自承担公共服务和基础设施为政府和社会资本共同开发建设基础设施，共同提供公共服务。当然社会资本提供公共服务和开发建设基础设施的根本目的是为了实现其资本收益，但客观实际上起到了完善公共服务和基础设施的效果。政府在建设基础设施和提供公共服务方面采用PPP模式，一方面可以解决政府资金不足导致基础设施不足和公共服务不够的难题，另一方面有利于转变由政府机构内在缺陷和官僚作风导致供给的高成本、低效率和高风险现状。当然基础设施和公共服务也不能完全交给企业来做，因为企业是营利性质的组织，它以追求利润的最大化为目的，忽视社会责任，容易造成基础设施质量的低下和公共服务不公平等问题。因此，推行PPP模式，实现政府和社会资本的合作，能够充分发挥各自的优势，实现高效的基础设施建设和高质量的公共服务。我国PPP模式及其演变模式开始于上世纪80年代，主要表现为80年代后期至90年代后期以外商投资为主导的BOT模式和90年代后期至今以国企为主导的BT模式。虽然，在实践中确实取得了一些成绩，但同样也存在着大量问题，一个重要的原因是与PPP模式相关的法律法规政策不够完善，缺乏国家层面的统领性立法文件，权威性不够，体系性不强，大多数行政法规和政府规章甚至相互矛盾。这种现状导致了中央和地方政府及其各部门各自为政，审批混乱，效率不高，监管缺位，不能得到有效的推广和应用。2013年，李克强总理于7月31日主持召开国务院常务会议，使得政府向社会购买服务和社会资本进入基础设施和公共服务领域的PPP模式大受追捧。在这种现状之下，尤其需要立法现行，指导PPP模式发展的实践。所以，当前社会状况下，构建一套国家层面、具有统领性意义的PPP法律和制度体系具有重大的现实意义。笔者认为，关于PPP法律和制度体系的构建，首先需要进行研究的是构建原则和构建要素方面的内容。根据我国PPP模式的历史和发展现状，以及公共服务和基础设施的自身特点，在PPP法律和制度体系构建方面，应当遵循以下四个原则：1、物有所值原则（Value for Money, VFM原则）。
物有所值原则是在一个基础设施项目和公共服务项目上是否采用PPP模式的评价性原则。若采用PPP模式比传统的政府投资模式有改进，能达到物有所值或物超所值，既能够保证社会资本获得一定的收益，又能实现政府和社会公众的利益，则采用PPP模式。若采用PPP模式，所付出的成本大于或得到的收益小于传统政府投资模式，则不可采用PPP模式。成本、风险大小，服务水平和效率的高低都是物有所值原则需要考虑的因素。
2、政府和社会资本合作原则。
这一原则强调重视政府和社会资本的合作关系，充分发挥政府和社会资本的优势作用，社会资本在技术、管理经验及提高效率方面具有优势，能够有效控制政府的财政风险；社会资本以营利为目的，忽视公共利益方面，由政府加强监督和管理，能够做到对社会公众负责，保障社会公众的利益。把握政府和社会资本合作原则，实现两大主体良好的合作关系是实现PPP模式成功的首要前提。
3、顶层立法和框架设计原则。
BOT、BT等PPP演变模式的实践中出现的一些弊端，及现在如火如荼的PPP建设实践现状，均要求加强国家层面的立法和体系化的法律制度建设。国家层面的统领性立法和体系化的法律制度，一方面能够给愿意投入基础设施和公共服务的社会资本方信心，实现社会资本的收益的目的；另一方面，由于PPP适用于建设周期长，使用时间久、涉及主体多的大项目，没有国家层面的法律和制度，很容易出现不同法规政策的冲突和各管理部门之间尖锐的纠纷。因此，有必要坚持PPP法律和制度体系的顶层立法和框架设计，缓解矛盾，保障效率。
4、风险公平负担原则。
PPP项目建设中当然存在各种各样的风险，但政府和社会资本方共同实现益处的同时，也要承担其中的风险。应当通过特许权协议或合同，落实双方的风险承担。对于政府而言，应用PPP模式不能把所有风险都转给社会资本方，既要考虑效率，又要考虑社会资本方管控风险的能力；对于企业而言，不能要求承担更多风险以要求获得更多回报，要充分考虑自身的承受力。因PPP项目建设周期长，使用时间久的特点，政府或社会资本方独立预测和承担风险都是不现实的，要充分考量双方的风险负担能力和管控能力，建立动态协商、谈判和调节机制，以实现各方长期风险负担动态平衡，实现政府和社会资本方有福同享，有难同担。
1、启动国家层面的PPP立法活动，完善PPP法律法规政策的框架。国家层面的PPP法律的内容涉及PPP应用范围的界定，政府审批权限、流程和管理程序，政府和社会资本方的核心权利义务，特许权协议或合同框架和风险分担的原则，社会资本方的退出机制和纠纷处理机制，会计准则，信息披露、政府监管和公众参与制度等。同时，国家层面的PPP法律，还要处理好与《合同法》、《公司法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《会计法》、《税法》、《银行法》、《仲裁法》等其它国家层面的法律的关系，避免这些国家层面的法律之间的冲突。这样一套体系化的国家层面PPP法律内容能够确立全国性的原则性方法，是解决当前PPP法规政策混乱和冲突，指导PPP项目实践工作的首要解决途径。中央一级的PPP机构主要是财政部之下的PPP中心，地方也有相应的PPP管理部门，负责政府财政风险的监管与审批，但是这些PPP中心或管理机构不应当是孤立的，而应当是能够牵头其他负责部门，能够与发改委、央行、银监会以及与PPP相关的专业职能的主管部门保持密切沟通的专门PPP机构。目前，PPP项目在立项、建设和运营过程中，需要多个部门审批，这种相互制约的状况，导致审批时限长，效率低下，极大地影响了PPP项目的进展，也容易导致部门权力寻租等现象的发生。而专门的PPP机构则可以综合多部门的职责，完善辖区的项目选择、筛选和审批机制，能够有效地提高效率，规范PPP项目运作。另外，政府也要完善对PPP项目的立项和审批制度，哪些项目应当做，能否采用PPP模式做，采用那种具体模式做，项目收益如何支付，政府需要监管哪些方面，这些涉及PPP项目的关键性要点，要在国家层面的PPP法律中予以明确。基础设施和公共服务关系到广大社会群众的切身利益，社会公众应当对其享有知情权、建议权、决策和监管的权利。PPP项目从立项、招投标、签约、设计、建设和运营等全过程都应该通过各种形式和措施进行广泛宣传、报道，征求社会公众的意见和建议，接受群众和媒体的监督，真正做到保障社会公众的利益。同时，PPP模式下投资主体多元化，使用时间久的特点也考量着政府的监管力度和水平，有时政府往往监督力度不大，水平不高，导致公共服务质量的降低，因此应当发挥公众和媒体对社会资本方的监督作用，要求政府在社会资本方违规时进行干预和处罚，以促进社会资本方不断改善管理和提高服务质量，保障社会公共利益。基础设施和公共服务项目涉及面广，建设投资大、周期长，使用时间久、运营风险多，仅仅依靠政府，往往对于经济财力不足的地方政府而言很难开发，即便应用PPP模式，仅仅依靠特许期内向用户收费方式获得收益，也不足以保证社会资本方获得收益，难以有效地吸引社会投资者。因此，为了促进落后地区的基础设施建设和公共服务水平，中央政府应当给予落后地区一定的资金支持，建立国家级的补缺资金，带动落后地区的发展，统筹全国平衡发展。建立信息发布机构，不仅能够保障公众参与的水平，实现群众和媒体的监督，改进服务质量，还能够做到PPP项目流程的公开、公平和公正，防止腐败，提高效率。信息的发布机制还有利于研究总结经验教训，进而优化和改进PPP模式的应用。如招投标和评标阶段，政府有效的信息公开，有利于潜在投标企业评估和决策，提高PPP项目的吸引力，有利于公众和第三方咨询机构的参与，提供合理化建议，完善决策过程。设计和运营阶段，政府的信息公开有利于社会监督和激励企业控制成本、提高效率和服务水平，保证政府和公共利益。总之，PPP模式可以有效促进基础设施的建设和公共服务的提供，在未来对我国城镇化发展进程也将发挥着十分重要的作用，有利于经济社会的发展和人民生活水平的提高。PPP模式的实践和我国如火如荼的PPP项目建设，迫切地需要国家层面的法律和制度体系，以实现PPP项目的良性和可持续发展。万商天勤律师事务所是一家提供全面法律服务的综合型律师事务所，总部设在北京，深圳、上海、成都等地设有办公机构，拥有律师和专业人员二百余人。万商天勤汇集了活跃于公司、证券、金融、保险、城市基础设施（PPP）、建筑、房地产、环境保护、资源、能源、WTO事务、酒店管理、政府法律事务、知识产权等各个专业领域的优秀律师。基于对客户业务领域的深入了解，万商天勤凭借卓越的专业能力和高效的解决方案，成为客户长久信赖的合作伙伴。秉承专业、务实、优质、高效的服务理念，万商天勤在持续巩固资深优势业务的同时，稳健拓展国际化、多元化的新领域，充分满足客户不断发展的新需求。版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！
