【PPP专题】义行PPP项目法律资讯
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义行律师事务所 发表于:2016-10-24 18:25:45 浏览:469次
【PPP快讯】【实操学习三】PPP项目中需要签订的主要合同（协议）【PPP案例一】杭州湾跨海大桥——判断失误，损失不断【PPP案例二】“汇津事件”——汇津中国(长春)污水处理项目的失败 9月28日 财政部发布《普惠金融发展专项资金管理办法》，就普惠金融发展专项资金的分配、拨付、使用、管理等作出规定，并明确了PPP项目以奖代补政策。其中，对中央财政PPP示范项目中的新建项目最高奖励800万元。根据《办法》，普惠金融发展专项资金是指中央财政用于支持普惠金融发展的专项转移支付资金，包括县域金融机构涉农贷款增量奖励、农村金融机构定向费用补贴、创业担保贷款贴息及奖补、政府和社会资本合作（PPP）项目以奖代补等4个使用方向。2016年9月27日，由中国投资协会项目投融资专业委员会主办的“PPP每月谈（第二期）”在北京隆重举行，会议主题是PPP模式助推中国特色小镇建设。特色小镇融合产业、文化、旅游、社区功能于一体，具有区域经济社会发展的新载体、新业态这两大特色。它不仅能够有效放大政府财政资金的杠杆，通过综合使用财政资金和社会资本，弥补特色小镇资金缺口，丰富资金来源，也可以扩大和社会资本、民营企业的合作。近日，陕西省榆林市、延安市和中国中铁股份有限公司在延安签订“绥德至延川、清涧至子长高速公路投资协议”。这是陕西首次采用PPP模式建设高速公路，副省长庄长兴出席签约仪式。项目全长119公里，总投资130亿元，项目计划今年10月开工，2019年建成通车。“十三五”期，陕西将开工建设1800公里高速公路，省交通运输厅将积极探索PPP等融资新模式。《证券日报》9月27日消息，楼市高热，投资者疯狂进场。据统计，中国园区ppp规模已经超过6000亿元。业内人士认为，产业地产最终要走向PPP模式，因为该模式能够“让产业地产融资回归到了融资本质，让产业园区回归到社会公共服务产品的本源”和“大运营”的本质属性。
近日，国家发展改革委向社会公开推介传统基础设施PPP项目1233个，总投资约2.14万亿元，涉及能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业和重大市政工程等七个领域。另外，第三批PPP示范项目将于近期推出。PPP模式推广力度持续加大，PPP项目落地将迈上新台阶。受益于PPP模式推广，环保、医疗行业将迎来订单密集释放期。
中国人民银行副行长陈雨露近日在“丝绸之路金融论坛”上讲话称，大型基础设施等项目建设周期和投资回收期都比较长，要研究通过扩大直接融资、开展PPP合作等模式，鼓励和引导各类社会资本特别是中长期资金，参与“一带一路”重点项目建设。
今年2月至9月，国家发改委先后批复了芜湖、贵阳、洛阳、包头等7个城市的城市轨道交通建设规划，线路总长度分别为284、260、235、102公里，并批复了西安、青岛的规划调整方案，调整后总长度分别为243.2和181.7公里。 发改委新近批复的43个城市轨道交通建设方案，包括北京、上海、天津和重庆4个直辖市；深圳、厦门、宁波、青岛、大连5个计划单列市；大部分的省会城市；苏州、东莞、佛山、无锡、常州、徐州、南通、芜湖、洛阳、包头等经济、人口规模较大的城市，徐州、南通、芜湖、绍兴、洛阳这些传统意义上的三线城市也已经入列，城市轨道交通建设正在向二三线城市蔓延 。
目前第三批PPP示范项目正在财政部走会签程序，业内人士预计在国庆节前后发布。今年6月，财政部会同教育部等二十部委联合启动第三批PPP示范项目申报筛选工作，旨在尽早形成一批可复制、可推广的实施范例，助推更多PPP项目落地实施。截至7月25日，财政部共收到各地申报项目1070个，项目计划总投资约2.2万亿元，涉及能源、交通运输、水利、环境保护、养老、旅游等公共服务领域。
2016年8月30日，中央全面深化改革领导小组召开第二十七次会议，审议通过了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。关于PPP，《意见》明确，地方各级人民政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府和社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，确需改变政府承诺和合同约定的要严格依照法定程序进行。 基于前述PPP项目之风险分析，PPP合同管理对于运用PPP模式需要特别注意的问题包括以下六大方面： PPP项目的合作主体是政府与社会资本，由于项目周期与监管问题、市场风险与不可抗力因素等可能导致履约主体的能力变更或者主体退出，势必影响PPP合同的稳定性和执行力，国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》对此已有规定：“依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。” 在PPP合同内容与合同管理方面，必须对主体稳定性及相关问题作出明确约定。 PPP项目通常包含政府对社会资本的长期付费承诺或因分担项目风险而产生的显性或隐性担保责任，尽管政府财政预算机制与政府资产负债管控措施日渐建立并开展，但并未有效建立，且存在政治风险无法避免的情况，PPP项目仍然可能突破财政承受能力而导致政府债务风险。在PPP合同中应当对实际履约能力作出明确的可执行的操作模式。 PPP项目通常由政府发起，其对于PPP融资功能的依赖容易导致对项目前景过于乐观的估测，在风险分担的项目中社会资本页无足够动力对项目进行严谨的分析，从而导致项目选择的错误。此外，PPP项目的规划和筛选有可能受到腐败或政治利益考虑的影响。 公共资产和公共服务的提供通常具有排他性，在一些行业或领域存在垄断属性，导致PPP项目的竞争压力通常来自于社会资本准入阶段，但由于PPP类项目的多样性、复杂性和长期性特点，不同社会资本提供的价值、承担的风险和要求的回报难以在选择阶段进行有效的直接比较，政府无法通过现有的政府采购程序有效甄选出最具竞争力的社会资本方。 当签署PPP项目协议后，政府和社会资本即进入项目履约阶段。一方面，由于履约阶段缺少竞争压力，政府在缺少相称资源和技能的情况下很难对社会资本的履约能力和履约情况进行有效监管；另一方面，由于缺乏有限的争议解决机制，在政府履约情况不佳时，社会资本也难以采取实际有效措施保护自身权益。 PPP模式不仅是一种项目融资方式，更是一种提高政府对整个社会资源管理效率的方式，具有投资额巨大、投资周期长、价格受监管、投资回报期长等特点，其合同内容的可执行性、项目实施的可控性、财物核算与纠纷解决机制非常重要，决定了项目运作的价值和成败。 PPP模式是基于完备合同下的契约精神，要求政府和社会资本应作为平等的合作双方，共同分配风险、分担责任和分享利益。PPP模式比较复杂，涉及到多方利益，协调利益分配是实施PPP项目的关键，PPP项目的核心是合同管理。
根据前述PPP模式的主要原则和国家法律法规之规定，按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险，以实现社会治理和经济发展的目的。 下文扼要分析一下PPP项目的主要风险以及PPP合同面临的主要问题： （一）政治风险 基于政治、政府和官员的风险，足以导致项目失败、合同的变更或失效，主要有以下几点： 审批延误风险只要是指由于项目的审批程序过于复杂，导致立项周期过长和项目成本过高，且批准之后对项目的性质和规模进行必要的商业调整非常困难，给项目的正常运作带来威胁，比如某些行业里一直存在的成本价格倒挂现象。 政治决策失误是指由于政府的决策程序不规范、官僚作风、缺乏PPP项目运作经验和能力、前期准备不足和信息不对称等导致项目决策失误的风险。 政治反对风险是指由于各种原因导致公众利益得不到保护或受损，从而引起指正甚至公众反对项目建设所造成的风险。 政府信用风险是指政府不履行或拒绝履行合同约定的责任和义务而给项目带来直接或间接危害的风险，以及项目相关的基础设备、配套设备不到位引发的风险。 政府官员腐败风险是指政府或官员或其代表利用其权力影响力要求或索取不合法的财物，直接增加项目公司在关系维持方面的成本，并加大了政府在将来的违约风险。 基于前述PPP项目之风险分析，PPP合同管理对于运用PPP模式需要特别注意的问题包括以下六大方面： 基于法律体系不完善或法律法规变更所带来的风险，主要包括： PPP项目涉及的法律法规比较多，我国PPP项目还在起步阶段，现有的PPP立法，层次较低、效力较差、相互之间存在某些冲突、可操作性差、部门利益之争等原因造成的风险。 由于执行、颁布、修订、法律解释、政策改变等导致项目的合法性、市场需求、收费、合同的有效性等变化，从而危害到项目的正常建设和运行，甚至导致项目终止或失败。在项目中的一些不法行为所导致的法律风险，比如环境污染、滥用职权、安全事故等。 在市场层面，由于项目的周期性，也会存在一定的风险，导致合同相应问题，主要是： 指政府或其他投资人新建或改建其他相似项目，导致对该项目形成实质性商业竞争而产生的风险，从而引发市场需求变化风险、市场收益风险、信用风险等一些列后续风险。 指由于融资结构不合理、金融市场不健全、融资的可及性等因素引起的风险，其中最主要的表现形式是融资困难，如逾期未能完成融资，可能导致中标资格被取消等后果。 指项目运营后的收益不能收回投资或不能达到预定水平的风险。 指由于经济环境、社会环境、人口变化、法律法规调整等因素使市场需求发生变化，导致市场预测与实际需求之间出现差异而产生的风险。 指由于PPP产品或服务的收费价格过高、过低或者收费调整不弹性、不自由导致项目公司的运营收入不如预期而产生的风险。 指合同一方无法控制，在签订合同前无法合理防范，情况发生时又无法回避或克服的事件或情况，如自然灾害或事故、战争、禁运等（五）税收、利率、外汇、通货膨胀、环保等社会管理风险 指包括中央或地方政府的税收政策变更、市场利率变动的不确定性、外汇汇率变化和兑换风险、物价上升或货币购买力下降、政府或社会团体对项目的环保要求提高等导致的风险。2016年8月，财政部针对本年度示范项目申报情况，按照水务、公共交通、城镇综合开发和市政基础设施、社会事业等四大不同行业进行分类项目评审。一、PPP水务领域申报项目的特征
2015年，申报财政部第二批示范项目总数量达782家，水务领域的申报项目总数依然占绝对优势，达224家。经过定性和定量评审程序，最终有50家水务公司进入第二批示范项目库。供水、污水处理、河道综合治理等水务行业项目不存在PPP应用范围问题，相对其他领域来说项目比较成熟。
该类申报项目表现出来的特征为：1、主体：实施机构只能是政府或其职能部门或事业单位PPP中的政府方一般由三方组成：授权机构、实施机构及出资代表。其中，实施机构指和社会资本签订PPP项目合同的政府方。无论是采用政府购买服务，还是特许经营方式，PPP项目实施机构只能是行政机关或事业单位。《政府购买服务管理办法（暂行）》财综[2014]96号第四条规定：“政府购买服务的主体（以下简称购买主体）是各级行政机关和具有行政管理职能的事业单位。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条规定：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围”。《评审标准》第1条规定“政府方为国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的”不作为备选项目，否定了发改投资[2014]2724号“行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构”的做法。尽管如此，行业运营公司可以作为PPP项目中政府方的出资代表。而授权机构指县级以上人民政府，只有在特许经营中才是必须的有，政府购买服务中未强制要求，但从融资角度来说，这也是必要的。2、对象：PPP项目只能是公益项目，不包括商业项目PPP项目可以包括商业项目吗？PPP项目用地可以是经营性用地吗？《评审标准》“不属于公共产品或公共服务领域的……”不作为备选项目。这与此前规定是一致的。《政府和社会资本合作模式操作指南》财金[2014]113号第六条规定：“……基础设施及公共服务类项目，适宜采用政府和社会资本合作模式。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“……基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”按照第二批PPP示范项目申报通知财金[2015]57号规定，公共服务领域包括“能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等”。因此PPP项目只能是公益项目不包括商业项目，经营性用地不宜作为PPP项目用地。商业项目不宜直接打包到PPP项目之中，可以通过一定的结构安排解决商业项目补贴 PPP项目问题。3、期限：不低于10年，必须带运营 ，BT不是PPPPPP合作期多长？BT是PPP吗?如不是，为什么不是？PPP项目是政府和社会资本长期合作。合作期多长，其他文件并没有规定。只有征集第二批及第三批PPP示范项目的财金[2015]57号及《评审标准》规定:采用建设-移交（BT）方式实施的，或者合作期限（含建设期在内）低于10年的 ，不作为备选项目。PPP强调项目全生命周期。一个基建或公共服务项目，设计寿命通常在50年到100年。但考虑金融机构融资期限的可行性，规定最低10年是适当的。目前，除非政策性银行，能够做到10年贷款的银行也寥寥无几。BT仅仅涉及投资和建设环节，其期间也就2年左右，根本未包括全生命周期。项目全生命周期强调的是运营。只有由社会资本负责项目运营，才能提高项目效率，才能做到物有所值。从现有PPP文件上规定的PPP运行模式BOT、BOOT、TOT、BTO等看，PPP项目都带O（运营）。当然L（租赁）、M(管理)等也可以视为一种变相的运营。因此，不带运营的BT不是PPP。PPP模式是地方政府基础设施的融资方式，那么以固定回报、保底承诺、回购安排进行融资的项目是PPP吗？《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第21条规定：“政府可以…作出承诺，但不得承诺固定投资回报…”。财金[2015]57号及《评审标准》明确规定采用固定回报、回购安排、明股实债等方式进行变相融资的将不被列入备选项目。采取固定回报、保底承诺、回购安排的项目实则仍是地方政府借债融资，扩大地方政府债务，违背了PPP风险共担、绩效评价等原则，因而不属于PPP项目。PPP项目社会资本如何确定？应采用何种方式进行采购？对于PPP项目，无论采用特许经营还是政府购买服务，均应采用竞争性方式选择社会资本。《政府采购法》中规定政府购买服务采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一采购来源、询价五种采购方式。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》财库[2014]215号进一步规定：增加了竞争性磋商的采购方式。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织……。”在司法实践，特许经营项目未采用竞争性选择投资人，往往认定合同无效。因此《评审标准》规定：“未按政府采购相关规定选择社会资本合作方的”不列为备选项目。政府补贴是固定回报吗？政府补贴PPP项目的条件是什么？政府补贴条件是绩效评价合格。财金[2014]113号第26条规定：“……政府有支付义务的，项目实施机构应根据项目合同约定的产出说明，按照实际绩效直接或通知财政部门向社会资本或项目公司及时足额支付。项目实际绩效优于约定标准的，……未达到约定标准的……”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第43条规定：“实施机构应当……建立根据绩效评价结果、按照特许经营协议约定对价格或财政补贴进行调整的机制”。《评审标准》将产出范围及绩效标准作为评审重点。从而使得社会资本获得的补贴及其他收入因为绩效不同而不同，从而避免出现固定回报情况。PPP项目是政府和社会资本之间类似合伙的合作关系，双方共担风险、共享收益。财金[2014]113号第11条规定PPP项目“在政府和社会资本间合理分配项目风险。”《评审标准》将“风险识别和分配是否充分、合理，利益共享机制能否实现激励相容”作为重要评审标准。值得注意的是，政府可以承担最低流量、最低供应等风险，保证社会资本不至于因不可预见原因明显亏损。但之对应，PPP项目应限制社会资本的高额收益作为对冲。物有所值评估是PPP的基本条件。财金[2014]113号第八条规定：“财政部门应对项目实施方案进行物有所值……经重新验证仍不能通过的，不再采用政府和社会资本合作模式。”《PPP物有所值评价指引（试行）》规定现阶段以物有所值定性评价为主，定量评价作为补充。而在《评审标准》规定既要定性评价的也要定量评价。” 从现行政府及国外经验来看，政府推行PPP的基本目的是物有所值，也就是政府要合算。目前一线城市推行PPP不力的重要原因就是觉得PPP物不所值。由于基础数据缺乏及其他一些客观原因，物有所值定量分析还有难度，但长远的看，这是必须的。目前地方债务水平较高，政府是否有能力支付PPP项下的补贴呢？PPP项目项下的政府补贴已被严格限制。财金[2015]57号规定：示范项目“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任占一般公共预算支出比例应当不超过10%。”该规定明确了政府支出责任占年度公共预算支出比例的上限，保证了政府财政支付的能力，确保财政资金支持到位和项目的长期安全运行。只有通过财政承受能力论证，证明政府有支付能力时，才作为PPP项目。《评审标准》规定：“未按财政部相关规定开展……财政承受能力论证的”不作为备选项目。尽管国家推行力度大，但PPP项目落地较慢。一个重要原因是准备不充分。《评审标准》特别强调符合城市总体规划和各类专项规划、按规定程序完成可行性研究及立项工作的，土地、环评等审批手续完备，社会资本积极响应，一年内可落地。我认为，融资落实也是PPP准备工作至关重要的。以上10项标准是第三批示范项目的客观标准。但这并不是最高的标准，而是符合PPP政策文件的最低标准。PPP模式正在赶往规范操作的道路上。 PPP项目在项目识别、项目准备、项目采购、项目执行阶段的主要文本为实施方案、物有所值评估、财政承受能力论证、资格预审文件、采购文件、响应文件、评标文件、谈判文本及项目合同等文本。上述文件构成了PPP项目运作实施的文件体系。在正确把握各个文件的概念和内容的基础上，能科学合理地编制并运用相关文件对于确保项目的规范运作及成功实施具有重要意义。1、实施方案的概念。实施方案也可以叫执行方案，是指正式开始为完成某项目而进行的活动或努力工作过程的方案制定，是项目能否顺利和成功实施的重要保障和依据。
2、实施方案的内容。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，项目实施方案主要包括以下内容：项目名称，项目实施机构，项目建设规模、投资总额、实施进度，以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标，投资回报、价格及其测算，可行性分析，特许经营协议框架草案及特许经营期限，特许经营者应当具备的条件及选择方式，政府承诺和保障，特许经营期限届满后资产处置方式，应当明确的其他事项。
1、物有所值评价的概念。根据《关于印发<PPP物有所值评价指引（试行）>的通知》，物有所值评价是判断是否采用PPP模式代替政府传统投资运营方式提供公共服务项目的一种评价方法。
2、物有所值评价的内容。进行物有所值评价，需要提交的资料主要包括：(初步)实施方案、项目产出说明、风险识别和分配情况、存量公共资产的历史资料、新建或改扩建的(预)可行性研究报告、设计文件等。PPP项目物有所值评价报告的内容包括：项目基础信息、评价方法、评价结论和附件。1、财政承受能力论证的概念。根据《关于印发<政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引>的通知》，财政承受能力论证是指识别、测算政府和社会资本项目的各项财政支出责任，科学评估项目实施对当前及今后年度财政支出的影响，为PPP项目财政管理提供依据。
2、财政承受能力论证的内容。财政承受能力论证包括责任识别(股权投资、运营补贴、承担风险、配套投入)、支出测算(依据实施方案中的项目资本金要求及项目公司股权结构，测算股权投资支出责任，依据建设成本、运营成本和利润水平，测算运营补贴支出责任，依据比例法、情景分析法及概率分析法，测算承担风险支出责任，依据政府拟提供的其他投入总成本和社会资本方为此支付的费用，测算配套投入支出责任)、能力评估(财政支出评估、行业和领域均衡性评估)、信息披露(项目名录、项目信息、财政支出责任情况)。1、资格审查文件的概念。资格审查文件是指招标人根据招标项目的要求，在招标公告或者投标邀请书中要求潜在投标人提供的，能够证明其具备参加投标竞争资格条件的文件。
2、资格审查文件的内容。从实务操作的角度来看，PPP项目资格审查文件的核心内容包括项目概况、资格审查申请文件、资格审查申请文件格式、资格审查的原则和程序、资格审查标准等方面。以上列举资格审查文件的一般性参考内容，在实际操作中应根据项目的具体特点及资格审查方式予以灵活运用。1、招标文件的概念。招标文件是指招标人向潜在投标人发出的，旨在向其提供编写投标文件所需的资料并向其通报招标投标将依据的规则和程序等内容的书面文件。招标文件是招标投标过程中最重要的文件之一。
2、招标文件的内容。
(1)招标文件的一般构成。招标文件一般包括：招标公告和投标邀请书、投标人须知、拟签订合同、技术条款等。
(2)实质性要求和条件必须列为招标文件的重要内容。按照《招标投标法》规定，招标文件中必须包括项目的技术要求、技术标准、对投标人资格审查的标准、投标报价要求、评标标准、标段、拟签订合同的主要条款等实质性要求和条件。也就是说，招标人根据项目特点和招标项目的具体要求，还应将其他许多重要内容作为实质性条款列入招标文件。根据国务院有关部门已经制定发布的工程施工、货物、服务以及机电产品国际招标投标等管理办法的规定，除了《招标投标法》规定之外，招标文件中的实质性要求和条件还应当包括：明确规定投标保证金的数额、方式和交纳方法;明确规定投标有效期和出特殊情况的处理办法;明确规定基础设施交付期限和提供服务的时间;明确规定是否允许价格调整及调整方法;明确规定是否要求提交备选方案及备选方案的评审办法;明确规定是否允许联合体投标及相应要求;对采用工程量清单招标的，应当明确规定提供工程量清单及相应要求;明确规定对投标文件的签署及密封要求等。1、投标文件的概念。投标人在通过了招标项目的资格预审以后，按照招标文件的要求而制定的响应文件。该文件应对投标人完成拟投标项目的能力、报价，以及在拟投标项目中准备投入人力、物力、财力等方面的情况进行描述。
2、投标文件的内容。通常由投标人致函、授权委托书、投标人资格文件、共同投标协议(适用于联合体)、技术和管理方案、财务方案、法律方案、投资人报价文件、投标保函及其他等部分组成。1、评标文件的概念。评标文件是指招标人为了使得评标工作按照法律及相关规定顺利实施而编制的指导文件。
2、评标文件的内容。评标文件主要包括评标工作纪律、评标工作概述、评标工作程序、评标细则标准等部分。在实际操作中可根据项目特点及招标文件的具体要求灵活运用。1、谈判文件的概念。这里所讲的谈判，是指评标结束后中标候选人应邀与招标人按照招标文件要求进行合同细节谈判。在谈判之前，招标人通常会起草一份谈判文件，作为谈判双方细化、确定最终意见的基础。
2、谈判文件的内容。谈判文件中至少应当明确谈判程序、谈判内容及评定标准等事项。在PPP项目的实际操作中，谈判的核心内容是投标人在投标文件法律方案中所提交的《项目合同偏差意见表》中对招标文件非实质性合同条款的修改建议。谈判双方须针对中标候选人所提出的非实质性合同条款修改建议的合法性、合理性及可行性进行洽谈。1、项目合同的概念。项目合同是指作为采购人的政府方与通过采购程序选择的中标人(社会投资人)或项目公司依法订立的约定了双方权利义务及风险分配的协议。
2、项目合同的内容。PPP协议的主要组成内容有：总则、术语定义、特许经营权、项目建设(BOT、BOO形式适用)、项目的运营与维护、项目设施的移交(BOT、TOT形式适用)、双方的一般权利和义务、违约赔偿、终止、变更和转让、解释和争议的解决等等。
【实操学习三】PPP项目中需要签订的主要合同（协议） 从PPP项目的采购阶段起，PPP项目的参与各方会签署一系列协议，下面就主要的协议和合同按照先后顺序列举如下： 阶段：项目采购阶段。“采购结果确认谈判工作组”同“候选社会资本方”间的确认谈判完成后。解析：“确认谈判备忘录”具有阶段性框架协议的法律效力，政府和社会资本就采购谈判中的重要条款以备忘录的形式确定下来，作为成交（中标）公告发布后双方签订PPP项目合同的依据。 解析：确认谈判备忘录拟定的合同文本应在预成交（中标）结果公示中进行公示。公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后签署。 签署的双方：项目实施机构与项目公司签署解析：项目实施机构与项目公司之间也可以重新签署PPP项目合同，代替项目实施机构与中选社会资本在先签署的原合同。 签署各方：项目公司的各股东之间解析：股东协议签订的目的为在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。 解析：根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同,项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商,并与其签订运营服务合同。个案中,运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意。但是,PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。 签署双方：项目公司同原料供应商签署9保险合同阶段：项目执行阶段，项目公司成立之后。签署各方：项目公司及其它参与方同保险公司签署 解析：由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长,负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保。通常可能涉及的保险种类包括货物运输险、工程一切险、针对设计或其它专业服务的职业保障险、针对间接损失的保险、第三者责任险。【难题破解】
某市基础设施工程一期PPP项目共包含30个子项目，建设投资金额共计约40亿元，分为三个标段。该项目牵头部门为市财政局，实施部门为市住房和城乡建设管理局。30个子项目进度不一，少数子项目完成了可行性研究报告编制，极个别的子项目取得了可行性研究报告批复、初步设计概算批复或规划意见书，因此，项目总体设计具有一定的复杂性，加大了物有所值评价、实施方案编制、合同撰写以及招标过程中的难度。 由于该项目采购过程中的重点、难点问题较为典型，笔者拟对其进行分析，供业内同行参考借鉴。 PPP项目实施环节的招标代理工作不同于一般政府采购项目的招标。目前，由于《政府采购法》《招标投标法》两法并行，对法律依据的选择，将直接影响后续招投标工作的监管、评标因素的设定等。 具体到本项目，其付费机制为政府购买服务，从政府购买服务角度，应遵循《政府采购法》体系；而该项目所包含的30个子项目又均涉及工程建设，从项目实施和管理角度分析，遵循《招标投标法》体系更具可操作性。结合项目特点，招标咨询代理机构与该市政府采购管理部门、建设工程交易中心作了充分沟通。由于当时子项目进度不一、不具备在单一监管体系下开展监管的条件，最终确定以《政府采购法》体系为主要依据，以政府采购监管部门的监管为主，同时参照《招标投标法》体系，接受当地建设工程交易中心的监督。 根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库[2014]215号）的规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购五种。 PPP项目选择社会资本，是否可以实现“两标并一标”？即中标社会资本是否可以直接作为施工总承包单位，而不需进行二次招标？目前尚无明确的法律规定，业界对此也存在较大争议。根据《招投标法实施条例》第九条“已通过招标方式选定的特许经营的项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的，可以不进行招标”的规定，我公司与当地建设工程交易中心进行了沟通，确定该项目采取“资格预审+公开招标”的方式。 按照财金[2014]113号文和财库[2014]215号文，PPP项目的一般采购流程包括：资格预审文件的编制和资格预审公告的发布、资格预审相应文件的提交、资格预审的评审、资格预审结果确认；招标文件的准备和发布、投标文件的提交、开标评标、评标结果的确认和合同谈判、谈判备忘录的签署确认和中标候选人公示、中标结果公告、项目合同审核、项目合同的签署、项目合同的公告和备案。 从“两标并一标”的角度，该项目设置社会资本的资格条件时，主要以《政府采购法》第二十二条规定的相关内容、施工总承包的资质条件、资金实力、同类项目业绩、资信等级等为依据。 因此，设置资格审查的评分指标时，主要从三方面进行考虑，分别为：企业的管理水平和优势（如质量体系、环境管理体系、安全管理体系等认证），占10分；资金实力（负债率、营业收入、资金证明、授信额度、资产实力、合理化建议等），占75分；同类项目业绩，占15分。 PPP项目实施方案是否合理完整、物有所值和财政承受能力论证是否科学可行，直接决定了后续选择社会资本工作的难易程度；PPP项目招标文件中涉及的政府与社会资本合作的边界条件及PPP项目合同内容，又均与项目发起、论证阶段的决策、整个项目的后续建设程序、监管模式等密切相关。该项目前期实施方案论证时间紧、任务重，招标咨询代理机构在后续编制招标文件时，与政府方就项目的核心边界条件（如合作期限、交易结构、项目公司设立、融资、监管、回报机制等）、项目合同、评分办法等进行了多次沟通，明确了如下内容： 由于该项目每一标段下均包含多个子项目，各子项目的进展不一、前期工作实施主体各异，因此，政府方在项目进展的哪个阶段将资料移交给社会资本方，需作出明确界定。在招标文件的核心边界条件和项目合同中，也应明确规定工程实施过程中立项、勘察设计、造价咨询、监理等的委托方式及承担主体，双方认价机制的设定，政府方出资代表的监督职责、政府各监管部门的职责等，这样才能减少双方在实施中的矛盾。经沟通，最终明确，由政府方负责从各子项目立项开始至财政评审完成工程量清单控制价止期间，所有工程建设基本程序所需的前期工作及监理招标，然后将所有资料移交给社会资本。 PPP项目回报机制的设定取决于财务模型的搭建。在搭建财务模型时，需充分考虑政府的财政承受能力和重要边界条件指标（如合作期限的界定、交易结构、资本回收方式、建设期利息、投资年化收益率、计算基数选取、资本回收节点、融资模式等）。对于多个子项目打包的基础设施类PPP项目，在选择招标报价指标设计时，容易出现招标报价指标与财务模型分析数据“脱节”的情况，导致招标流于形式、合同签署形同虚设，为项目的后续实施埋下隐患。因此，只有将财务模型分析的数据与实际招标条件进行有效结合，才能保障PPP项目顺利落地。 该项目由政府付费，具体由可用性服务费和运维绩效服务费构成。其中，可用性服务费自项目运营之日起12个月内支付一次，分年度平均等额支付。 该项目对社会资本不仅作出了投资要求，还作出了后续建设施工和运营管理要求。因此，在设置评分指标时，应主要从资金实力（存款证明）、融资实力、项目公司的组织与管理、财务方案、建设运维方案、PPP项目合同响应方案、投标报价等方面考虑。其中，关于投标报价分值权重的设置，若依据《政府采购法》体系，价格分权重占10%-30%，且综合评分时投标报价得分的计算以报价最低者作为评标基准价；若依据《招标投标法》体系，则无明确的价格分权重及计算方法。由于该项目主要执行政府采购法律体系，同时兼顾地方建设工程交易中心的监管，为确保招标过程的规范化，最终选择了《政府采购法》体系中关于投标报价的分值设置规定，但可能存在社会资本恶意低价竞争的风险，其合理性有待进一步研究探讨。杭州湾跨海大桥出于对预期效益的乐观评估，杭州湾跨海大桥一度吸引了大量民间资本，17家民营企业以BOT形式参股杭州湾大桥发展有限公司，让这一大型基础工程成为国家级重大交通项目融资模板。然而现在投资入股的民企又纷纷转让股份，退出大桥项目，地方政府不得不通过国企回购赎回了项目80%的股份。通车五年后，项目资金仍然紧张，2013年全年资金缺口达到8.5亿元。而作为唯一收入来源的大桥通行费收入全年仅为6.43亿元。按照30年收费期限，可能无法回收本金。评价：第一，《杭州湾跨海大桥工程可行性研究》预测到2010年大桥的车流量有望达到1867万辆，但2010年实际车流量仅有1112万辆，比预期少了30%以上。严重的预期收益误判导致民企决策错误。
第二，大桥项目从规划到建成的10年间多次追加投资，从规划阶段的64亿元到2011年的136亿元，投资累计追加1倍还多，参股的民企已先期投入，只能继续追加，最终被“套牢”。
第三，2013年嘉绍大桥通车对杭州湾大桥是“雪上加霜”，接下来，杭州湾第三跨海工程钱江通道2014年底也将通车，另外宁波杭州湾大桥、舟山-上海跨海高速、杭州湾铁路大桥等项目也已纳入地方或国家规划，未来车流量将进一步分流，合同与规划的严重冲突令项目前景更加黯淡。
【PPP案例二】“汇津事件”——汇津中国(长春)污水处理项目的失败汇津中国(长春)污水处理有限公司作为国内首家合资公用事业项目，长春市排水公司于2000年初与香港汇津公司合资建立汇津(长春)污水处理有限公司(即汇津长春)，合同期限为20年。同年7月，市政府制定了《长春汇津污水处理专营管理办法》。2000年底，项目投产并正常运行。然而从2002年开始，排水公司就拖欠汇津长春污水处理费，而从2003年3月起停止付费。为解决争议，汇津公司邀请吉林省外经贸厅出面调解，在调解会上汇津公司得知市政府已于2003年2月废止了《专营办法》。汇津公司认为《专营办法》是政府为支持项目而做出的行政许可和行政授权，废除《专营办法》等于摧毁了项目运营基础。在多次调解无果的情况下，汇津公司于2003年8月向长春市中院起诉长春市政府，而长春市政府认为汇津与市排水公司所签订的《合作经营合同书》是一份不平等合约，废止《专营办法》是为了贯彻《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，属于依法行政。败诉后汇津公司又上诉至吉林省高院，期间汇津长春停产，数百万吨污水直接排入松花江，是为轰动一时的“汇津事件”。经过近两年的法律纠纷，最终长春市政府将汇津长春回购。评价：上世纪90年代初，我国城市化进程很快，而财政无力支付巨额基础建设资金，纷纷引入境外投资者并承诺固定回报，原本低回报，以稳定见长的水务在我国渐成暴利行业。为此，国务院于1998年下发了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，对此类问题作出了禁止性规定。然而在《通知》发出2年后，汇津长春项目还能获得审批立项，说明地方政府可能在报批过程中打了“擦边球”，有关部门也涉嫌监管不力。版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！
