PPP项目实施机构的困境——政府的私权何处安放

一、实施机构公权和私权的边界

按照习总书记“三严三实”的要求，把权力关进制度的笼子里，所约束的对象就是公权力。实施机构作为县级以上人民政府的授权部门，对社会资本实施项目的各个阶段进行监管，就是依据其所掌握的公权力。一般来讲，以行业管理部门作为实施机构，将行业管理部门的行政监督权力列入PPP合同中，有利于政府方提高监管效率、避免多头监管。笔者认为，界定实施机构的公权边界其实并不难。按照依法行政的要求，只有法律、法规授权的才能做，凡是法律、法规要求的必须做，不可不作为，也不能乱作为。简单的说，对公权，就是法无授权当禁止。

那么在PPP项目中，政府的私权呢？有人说，政府怎么会有私权呢？从整体上来讲，确实没有，因为PPP项目的最终目的是提供公共产品和公共服务，行使的是公权；但从局部来讲，确实存在，因为PPP合同中的政府方一定有某些民事权利，就是政府的私权。政府私权的实质是实施机构为了行使公权的目的，通过PPP合同约定，享有的民事权利。举个简单的例子，PPP合同约定政府付费要列入年度预算，这就是行政权力；PPP合同约定政府的付费周期是一个月或是一个季度，这就是民事权利，就是私权。对私权来说，则是法无禁止即可为。

二、实施机构的私权困境及破解建议

实施机构作为政府行政主管部门，依法行政的观念深入人心，法无授权当禁止应该是实施机构的行为准则。但牵涉到PPP项目，如何正确行使私权以保证公权履行不受影响，对实施机构是个制度性难题。

虽然实施机构得到了县级以上人民政府的授权，但一般来说政府都不会将授权范围写得事无巨细。在签订PPP合同之后，实施机构并没有足够的能力独自承担合同责任、履行合同约定的义务，往往还需要政府相关部门的配合。政府相关部门对PPP合同的理解常常未突破行政思维的束缚，认为配合实施机构履约是本部门的行政行为，不能按PPP合同的民事约定自我约束，因此，导致由于政府相关部门配合不到位造成实施机构履约滞后、无法履约的情况并不鲜见。

破解困境一：政府扩大授权范围

PPP项目实施过程中，涉及发改、财政、环保、法制等多个政府部门。要保障实施机构能顺利行使PPP项目中的私权，建议可采取如下方案：

方案一：本级人民政府在授权时应将涉及到的政府部门都作为被授权单位，以实施机构为牵头部门，共同推进项目。在PPP合同签订时，授权单位均应作为合同主体，与实施机构共同承担合同义务。并且，也应从政策、制度层面明确，政府各部门均应代表政府履行合同义务，确保政府方私权的顺利行使。

方案二：直接由本级人民政府出面作为PPP项目合同主体，实施机构作为牵头部门，其他相关部门配合，共同协助政府做好履约。

常言说得好，买的没有卖的精，对于PPP项目来讲也是一样，实施机构与社会资本就是买方与卖方的关系。实施机构代表政府购买公共产品和公共服务，社会资本作为卖方必然比政府更会精打细算。PPP项目涉及专业范围多，复杂程度高，需要大量的专业人员参与，实施机构显然在人才储备上不如社会资本，而且，实施机构也没有足够的工作人员专门负责PPP项目。即使实施机构临时邀请了咨询机构，也未必能与投入大量资源和精力的社会资本分庭抗礼。因此，在PPP合同谈判、合同执行、合同变更等多个阶段，都存在由于实施机构能力不足导致其私权被社会资本侵害的风险。

PPP不真的是婚姻，婚姻双方的目标是一致的，就是一起到白头。PPP项目双方的目标并不一致，实施机构的目标是花更少的钱买更好的产品和服务，社会资本的目标是长期稳定的获取更大的利润。PPP项目的合作更多的是一种在双方利益之间寻求平衡的博弈。实施机构行使私权的能力输了一筹，就难以保证最终目标——行使公权力的实现。

破解困境二：鼓励实施机构采购PPP项目全生命周期咨询服务

首先，实施机构由于代表的是公共利益，在制定实施方案、采购文件阶段都占据着主导地位，在项目执行阶段也掌握较社会资本更大的话语权。在这样的前提下，众所周知，在项目准备阶段就引入专业能力强的咨询机构，可以有效提高实施方案、采购文件的质量。但一般来讲，咨询服务都是到完成社会资本选择即终止，不对项目执行阶段负责，这就导致了咨询服务质量目标指向为与社会资本签订合约而不是合约顺利履行。除开职业道德不谈，咨询机构自然就倾向于减少成本，降低服务质量，得过且过，因此就很难与社会资本的专业程度相比。此外，实施机构在签约后更需要借助咨询机构的力量处理PPP合同中私权部分的变更和争议。有些实施机构已经意识到了这个问题，采购了履约咨询服务，但履约咨询机构还需要耗费大量精力投入到前期咨询成果的漏洞和争议上。

因此，实施机构一次性采购PPP项目全生命周期咨询服务，不仅有利于提高前期咨询的质量，更有利于增强实施机构在项目全生命周期的专业能力，在与社会资本的博弈中保持平衡。

前面说到实施机构依法行政的观念深入人心，在配套法律、政策出台之前，实施机构探索行使私权的程序也只能算是趟着石头过河。比如在确定采购文件时，要明确哪些条款可以谈，哪些条款不可谈？比如在与社会资本进行采购谈判时，谁来谈，以什么标准谈？又比如在合同中执行过程中，社会资本提出的变更，哪些可以同意，哪些不能同意？尽管法无禁止即可为，但对实施机构来说，自主决定权越大，所承担的风险就越大。没有明确的程序规定，一方面可能导致实施机构在行使私权的过程中如履薄冰，前怕审计后怕纪检，从严从紧，很多项目灵活性差，社会资本权益得不到保障；另一方面可能导致私权滥用，实施机构相关人员承担失职渎职的风险，公共利益遭受损失。

破解困境三：尽快完善政府行使私权的配套政策

在PPP项目全生命周期咨询的情况下，实施机构的境遇有所好转，但咨询服务只是建议权而没有决定权，实施机构并没有从根本上解决行使私权的程序困境。为保证实施机构不滥用私权，保护实施机构正当行使私权的权益，建议中央尽快出台政府行使私权的配套政策。在相关配套政策出台之前，建议实施机构在实施方案中充分考虑采购文件的可变条款，明确行使私权的程序（比如明确合同变更的程序），以制度的形式确定下来，请本级人民政府批准。把政府的私权关到自制的笼子里，就不会无处安放。

以上为笔者浅见，欢迎各位批评指正。

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