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作者简介：靳林明律师，君泽君律师事务所合伙人，其在政府和社会资本合作（PPP）领域具有丰富的经验，涉及的行业领域广泛，其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖，其也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家。靳律师正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。
作为2017年的第一期，首先在这里向大家问好，祝愿大家2017年意气风发，“撸起袖子加油干”。假期当中，对于PPP实在是审美疲劳，故此“只谈风月，不谈工作”。不过，最终还是要回到现实当中，今天的话题集中在BOT模式中的资产所有权。
在PPP的各类模式中，BOT是运用的最为广泛的一类模式，其可以运用到各新建类型的PPP项目上，甚至都已经有些泛滥。在BOT模式中，项目资产的权属问题是绕不开的问题之一。
第1， 从PPP项目相关政策文件来看，例如，《财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》（财金[2014]112号）、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）等文件中均要求在PPP项目的相关法律文件中明确具体资产的权属方，给予合作双方自由选择资产归属的权利。2016年9月颁布的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》进一步在第三十二条规定，“项目实施机构与项目应当根据法律法规和PPP项目合同约定确定项目公司资产权属。对于归属项目公司的资产及权益的所有权和收益权，经行业主管部门和财政部门同意，可以依法设置抵押、质押等担保权益，或进行结构化融资，但应及时在财政部PPP综合信息平台上公示。……”
第2， 从PPP项目的不同领域来看，虽有一些文件认可BOT资产可以由社会资本所有，但未强制要求权属所有方。例如，《关于进一步鼓励和扩大社会资本投资建设铁路的实施意见》（发改基础[2015]1610号）规定：“支持社会资本以独资、合资等多种投资方式建设和运营铁路，向社会资本开放铁路所有权和经营权。”可见，铁路PPP项目资产的所有权可以由社会资本持有，也可以由政府方持有。再例如，《深圳市人民政府关于印发深圳市污水处理厂BOT项目管理办法的通知》（深府[2008]155号）对于污水处理厂BOT项目的权属则由明确规定：“污水处理厂建设用地由市政府行政划拨给市水务局，在特许经营期内，市水务局交由经营者无偿使用，土地用途不得任意更改。由经营者投资建设的项目土地附着物、建（构）筑物、污水处理设施及设备等产权（所有权）属于市政府，在特许经营期内由市政府无偿给经营者使用，期满后再由经营者无偿移交给市政府或市政府指定的机构。”可见，深圳污水处理厂BOT项目的资产权属属于政府方，社会资本仅享有经营权，我们理解，出现该规定可能与其供地安排有一定关系，但该规定提及的供地方式是否符合现有土地政策也有探讨空间。
第3， 从BOT项目的财会问题处理上看，《财政部关于印发企业会计准则解释第2号的通知》（财会[2008]11号）将BOT项目具体划分为两类，一类是在基础设施建成后的一定时间内项目公司可以无条件从合同授予方获取确定金额的收益的或在项目公司提供经营服务的收费低于某一限定金额的情况下，合同授予方按照合同规定负责将有关差价补偿给项目公司的，按照金融资产入账；另外一类是项目公司在有关基础设施建成后，从事经营的一定期间内有权利向获取服务的对象收取费用，但收费金额不确定的，按照无形资产入账。从会计准则解释的规定可以看出，在项目公司角度，并未将BOT项目资产作为固定资产处理，而是仅以BOT项目的特许经营权归属于项目公司为基础进行的财会处理。在很多BOT项目中，这一条成为项目资产权属归属于政府方的直接依据，大家怎么看呢？
第4， 从BOT项目全生命周期的涉税来看，由于有关PPP项目的税务法规尚未完善，在现有法律环境下，BOT资产权属归属于政府方的情况下项目的税务成本可能会较低。通常的移交方式是，项目公司将项目资产，包括但不限于有形资产、各类土地权利、能够移交的技术权利等一并由项目公司移交给政府指定方。在此情况下，项目公司一般会在移交完成后解散，社会资本就此退出该PPP项目。可见，在最终移交阶段，如果资产权属归于项目公司，在非项目公司股权同时移交的模式下，单独进行资产移交由于涉及资产产权变更可能会被税务部门要求缴纳相关税费，造成项目总体成本的增加。我们认为，PPP项目中的资产移交有别于产权转让交易，希望政府考虑出台有针对性的税收优惠规定。
第5， 大家可能会有疑问，在BOT项目中，合作期限届满后，资产最终都要移交给政府方，就像中国的土地使用权，都是有使用期限的，探讨BOT项目中的资产所有权，有何意义呢？一是从基本建设程序的角度，解决土地的使用与地上建筑物、构筑物的资产权属的对应问题；二是要解决项目运作及融资过程中可能涉及的有关资产所有权问题。当然，在BOT项目中，即便是项目公司拥有资产的所有权，政府方和投资方之间通过协议安排，大可以对资产所有权的有关权能进行限制。
总体看，除个别早期的地方政策有明文要求BOT资产权属外，大部分政策还是倾向于在合作双方的法律文件，例如特许经营协议、PPP合同中明确BOT项目的资产权属。不过，这需要系统的考虑，进而作出安排。
【律动PPP】目录：
[1] PPP立法碎碎念
[2] PPP菜鸟上路指引
[3]是前戏，还是高潮_财政部扣款机制杂评
[4]政府购买服务改革小组的葫芦，到底卖的什么药？
[5]健康医疗大数据，这也能做PPP？
[6]PPP的鬼，迷了谁的心窍？——国务院常务会议PPP新动向解读
[7]我的地盘，谁做主？——片区开发PPP随想
[8]《财政部又要放大招？ ——简评《政府和社会资本合作项目财政管理办法》征求意见稿
[9]掀起你的盖头来，让我看看你的脸--洗尽铅华的PPP长啥样？
[10]PPP大玩家
[11]PPP咨询，能不能站着把钱挣了？
[12]羞答答的玫瑰，静悄悄的开？——发改委PPP新政速评
[13]亲爱的，你慢慢飞，小心前面带刺的玫瑰——再评发改委PPP新政
[14]PPP项目退出机制杂谈：静悄悄的我走了，正如我悄悄的来，我挥一挥衣袖，不带走一片云彩？
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[28]"挂羊头卖狗肉“的”PPP+EPC“，大救星来了？
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[30]《政府和社会资本合作项目财政管理办法》：我就是我，是颜色不一样的烟火
[31]《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》：眼前一亮……
[32]《政府和社会资本合作项目信息公开暂行管理办法（征求意见稿）》：曾经最掏心，所以最开心
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[38]PPP项目中期评估: 千淘万漉虽辛苦，吹尽狂沙始到金
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