【独家】《PPP项目合同系列谈》之九“项目前期工作”(下)

（一）建立项目资料库

存量PPP项目应建立项目资料库。如上篇所述，存量项目的前期工作包括尽职调查、清产核资、资产评估等，这类工作通常需政府方完成。通常，政府方在项目识别论证阶段即聘请法律、财务等专业第三方对项目的建设资料、历史沿革、资产状况、运营数据、债权债务状况、权利限制状况等项目资料进行梳理，并形成尽职调查报告等工作成果，政府方在上述工作成果的基础上对标的项目进行一定筛选识别以最终确定标的项目的范围，并进行资产评估工作，同时将最终确定的标的项目资料放入项目资料库中。

同时，如上篇所述，资产评估工作需在实施方案编制完成前完成，而尽职调查和清产核资是资产评估的基础，因此上述前期工作均应在项目识别论证阶段完成。

（二）社会资本尽职调查

对存量项目真实状况的了解绝大多数情况下取决于政府方对外披露的项目资料，因此在上篇中我们也提到允许社会资本合理地“现场查勘和资料审阅，并进行必要的调研和答疑”，项目采购文件通常会对此规定具体的时间并进行具体安排。纵观整个项目采购程序，可以认为社会资本在采购阶段的查勘、审阅、调研与答疑是整个PPP项目过程中社会资本与政府方的首次正式的交流（不仅仅针对存量项目）。根据《政府和社会资本合作项目采购管理办法》的规定，“确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款”，只能对事先已明确的项目合同中可变细节进行谈判，由此上述交流机制对社会资本尤为重要。

实践中，社会资本往往以：先拿到项目，后续问题后续解决的心态来轻松看待此问题，对项目的尽职调查草草了事，甚至确认谈判阶段走过场，对政府方所提要求全盘答应。但，以我们参与项目的实操经验来看，政府方基于其自身的合规性风险考量，给予项目后续谈判的空间非常有限，即使有一定的谈判空间，这类谈判也将非常艰难，比如仅仅允许对采购文件自身逻辑矛盾处给予调整，其他则一律以采购程序中已达成一致，不再复谈不可更改。因此，建议社会资本适当将项目的尽调工作前置，也建议政府方将这一交流机制落到实处，避免项目后期扯皮导致双方利益互损。当然，在这个过程中，PPP项目中介机构（尤其是咨询机构）的专业协调能力也显得尤为重要了，从项目长久合作的角度，不畏于将项目的冲突点提前暴露，向政府方提出合理建议，而不是赶进度追落地一定程度上使得采购阶段政府方与社会资本的交流机制走过场。

（三）核实与确认

在社会资本采购完成后（通常为PPP项目合同签订）、项目正式开始运营前，通常，政府方和中选社会资本还将共同对项目情况进行移交核查和交割审计，该项工作通常是项目正向移交、开始运营前对项目状况最后的确认，同时也是相应交易价格确认的基础，通常由双方与共同选定的独立第三方机构共同进行。

在PPP项目合同中，双方将对基于上述前期工作了解的项目情况进行确认，通常由双方作出承诺，如：（政府方）已充分披露项目信息/（社会资本）根据政府方已披露的项目信息已了解项目状况；已披露的项目信息（通常为资料库资料）将作为项目合同附件或项目采购文件的附件对双方具有约束力。

（一）规划

PPP项目应在符合国民经济和社会发展规划、各类城乡规划及土地规划等各类规划的前提下进行，合规（划）（包括修规）的责任方为政府方。通常类的PPP项目中涉及的合规（划）往往指的是土地相关规划，尤其是土地利用总体规划与土地利用年度计划，该类项目的合规（划）工作应在项目的识别论证阶段完成，从而使整个项目在符合规划的基础上开展。

园区开发类PPP项目在规划工作的完成方面具有其特殊性，园区开发类PPP项目识别论证阶段的工作可以说是在白纸上描图，为体现社会资本对区域规划的参与和贡献，通常项目采购前仅能完成区域总体规划的编制和审批，而控制性详细规划则需在PPP项目合同签订后由政府方和社会资本共同编制并提交审批，修建性详细规划、土地利用年度计划及土地储备年度计划等更是在项目合作期内，由政府方与中选社会资本根据项目的具体情况及项目建设、开发的具体进度一步步共同进行确定，当然，政府方具有最终的审批权。

（二）立项

1、 是否所有的PPP项目均需先行立项？

根据财金[2016]92及发改投资[2016]2231的规定，总的来说，PPP项目识别论证阶段的前期工作（至少）应至项目可研获批。但，可以注意到，财金[2016]92将新建及改建PPP项目在识别论证阶段的前期工作统一要求为可研阶段，并未区分投资项目的具体情形。对此，发改投资[2016]2231则作了进一步区分，对政府投资项目与实行核准制与备案制的企业投资项目分别进行了阐述，且将政府投资项目分为一般性政府投资项目及重大基础设施政府投资项目，并指出重大基础设施政府投资项目在识别论证阶段的前期工作应至项目初步设计阶段（含该阶段）。

立项是项目获得合法身份的开始，项目立项的同时还需完成选址、用地预审、环评等前置工作。对于核准制与备案制的投资项目而言，根据近期颁布的《企业投资项目核准和备案管理条例》，核准、备案应通过国家建立的项目在线监管平台办理，具体的程序应根据项目地具体规定执行。当然，根据我们在上篇中的分析，我们认为根据当前的相关规定大多PPP项目应归类为政府投资项目实行审批制。

我们非常赞同项目立项后，即标的项目概况和估算基本确定并具备了合法的投资项目身份后，才开始实施PPP的项目流程，但此种要求并不能一刀切地去要求所有的PPP项目。正如上述（一）条所说，园区类项目的控制性详细规划在PPP项目合同签订后方由政府方和社会资本共同拟定并提交审批，而在相应的控制性详细规划完成前并不具备具体的选址、用地预审、环评、能评等针对单个具体建设项目的立项条件，这也给我们参与实施的多个PPP项目带来了实操的困惑，希望政策层能考虑到园区开发类PPP项目的特殊性对其立项要求作出针对性规定。

2、 立项主体

在PPP项目采购之前，中选社会资本尚未确定、项目公司尚未成立，因此项目立项的工作通常由实施机构委托当地城投公司（平台公司）作为项目法人进行，如需编制可行性研究报告则由确定的项目法人组织编制，立项前的项目选址、用地预审、环境影响评价及节能审查等工作也由项目法人组织完成。

待中选社会资本确定后，应将项目法人变更为中选社会资本（通常为届时成立的项目公司），发改投资[2016]2231也明确规定：“PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”

PPP项目的实际操作中，也同时存在由于项目土地使用权无法转让给项目公司从而项目法人无法变更为项目公司的情形，此时项目公司是实质上的项目法人，但政府指定机构（通常为平台公司）是形式上的项目法人。在相关项目案例里可以看到为解决这种错位，相关部门在施工许可证等相关证照上做灵活处理，如在写明政府指定机构为项目法人的同时备注上“（项目公司名称）”。但这种处理并不能实质上解决矛盾之处，期待政策层对此提出具体的解决对策。

（三）设计

1、 项目设计

PPP项目合同指南规定：“常见的设计工作分工包括：1.可行性研究报告、项目产出说明—由政府或社会资本方完成。如果PPP项目由政府发起，则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作；如果PPP项目由社会资本发起，则可行性研究报告和项目产出说明由社会资本方完成。2.初步设计和施工图设计—由项目公司完成。在PPP项目合同签署后，项目公司负责编制或最终确定初步设计和施工图设计，并完成全部的设计工作。”

我们认为，在实践操作中，设计工作的分工通常根据标的项目设计的成熟度结合政府方对项目的监管力度需求等因素确定，即使由社会资本/项目公司负责设计，也可在PPP合同中约定政府方对设计（包括设计变更）的建议权和复审权，而初步设计和施工图设计最终还需政府相关部门审批或备案。

如将项目设计工作交由社会资本承担，在PPP项目合同中应约定关于设计权利义务分配、具体流程、风险分配的专章，对政府方而言，通常需负责提供设计所需的相关资料，如项目基础资料、现场障碍资料、施工场地及毗邻区域内的供/排水、供电、供气、通信、广播电视等地下管线资料、气象和水文观测资料、相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，以及其他与建设工程有关的原始资料等，还需负责设计工作提出合理意见，并协助项目公司完成设计的审批或备案。

2、 相关证照的办理

在项目开工之前的其他前期工作，如建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可等相关证照的取得由届时的项目法人办理，而政府方应提供必要协助。

（一）对项目前期工作产生的费用，分为两个部分：

1、 在中选社会资本确定前已产生的前期工作费用：可由政府方自行承担或在采购文件中明确由社会资本承担，通常政府方根据自身财力情况及社会资本的意愿进行考量是否由社会资本承担，如由社会资本承担，则可在PPP项目合同中明确前期费用的支付方式。

2、 在中选社会资本确定后所产生的前期工作费用通常由社会资本承担，计入项目总投资。

实践中不乏政府方提出将其已承担的前期工作费作为政府方对项目公司的出资的情形，根据《公司法》关于出资应为“货币出资”或“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的规定，此种操作显然是不可行的。

（二）征地拆迁及土地平整等工作是否属于前期工作范围？

正如我们在《<PPP项目合同系列谈>之七“项目用地（一）” 》中提到的，土地一级开发工作不可再适用PPP模式进行，因此在PPP项目合同“项目前期工作”章节中，应明确将项目相关的征地拆迁及土地平整工作由政府方承担，该类工作的费用则可由政府方先行承担且一并由中选社会资本向政府方返还并计入项目总投资中，这与当前规定并无违背。