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PPP项目中
金融机构的法律风险要点（二）
作者：天九湾资管团队工作组
主讲嘉宾：君泽君（南京）律师事务所的卞鹏萱律师团队
纪要整理：王聪 赵茜
以上均为天九湾贸易金融研究团队成员
日期：2017年1月25日
内容提要
在上一期中，我们和大家分享了PPP项目中金融机构的法律风险要点的第一部分。今天，我们接着和各位读者一同了解本次微课堂的第二部分及互动内容。
01
PPP项目收费权质权的设立与实现中的法律风险问题
在PPP模式下，金融机构对项目融资审核的关键点包括PPP项目的整体盈利性、项目运营主体的建设经营能力和财务状况，还款来源依赖于项目的现金流和相应的增信措施。在实际操作中，通常采取的措施包括股权质押、基础设施项目应收账款收益权、项目公司资产、政府补贴、其他社会资本方保证等增信措施降低投融资风险。
在这里我们主要评论基于特许经营而形成的某种收费权（如高速公路收费权、景区门票收费权等）质押的情形。主要讨论三个问题：
1、PPP项目中的收费权是否都可以质押；
2、收费权质权如何设立；
3、收费权质权的实现方式。
在开始前，我们首先了解一下什么是质押。
质押，在《担保法》上分为“动产质押”和“权利质押”两种。动产质押，是指“债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”权利质押，原理与动产质押类似，只不过质押物变成了“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、依法可以转让的股份、股票、商标专用权，专利权、著作权中的财产权等”。
在融资实践中，质押通常是指权利质押，常用于两类情形：一类是有价证券、有价（物权）凭证质押，例如银行存单、汇票、支票、股票、债券、仓单等；另一类是应收账款质押。而应收账款又分为两种，一种是基于货物贸易项下的交货行为、提供服务、贷款、租赁不动产、动产等行为，形成的已经确定的应收账款，这类应收账款的付款方、金额以及账期都已确定；另一种应收账款是未来预期的收益权，例如高速公路收费权、景区门票收费权等基于特许经营权而享有的收益期待权。根据全国人大法工委对《物权法》的释义，这种收费权对于债权人来讲属于期待债权。
PPP项目中的收费权是否都可以质押
对于有关收费权、特许经营权形成的未来应收账款（期待债权）质押担保的问题，目前我国有四个法律法规与之相关。
一是担保法及其司法解释，规定了“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”，明确了公路收费权属于“依法可质押的其他权利”；
二是物权法，第223条规定了应收账款可以作为权利质押，第228条规定“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”
三是人民银行的《应收账款质押登记办法》，规定了“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，”并规定“应收账款包括（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权； （四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。”
四是《最高人民法院指导案例53号》，认为“污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似，……亦应允许出质。”“在物权法颁布实施后，因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴”，“因收益权已纳入物权法第二百二十三条第六项的“应收账款”范畴，故应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。”
上述法规之间有些不能完全对应，例如《最高人民法院指导案例53号》将收益权等“将来金钱债权”纳入“应收账款”范畴，需要在人民银行质押登记质权才能成立，但人民银行现行《应收账款质押登记办法》却不包括很多应予登记的收费权。但通过上面的分析，可以得出以下原则：
1、“未来应收账款（不动产收益权、收费权、特许经营权）”可以质押；
2、需在人民银行征信中心应收账款质押登记系统办理质押登记，质权方可成立。
综上法律规定，我们认为在目前的法律法规框架下：公路、桥梁、隧道或者渡口、污水处理项目收益权，无论是即期债权还是期待债权（未来收益权），均可以作为应收账款质押出质，但需要在人民银行办理质押登记；其他基于不动产形成的未来收费权、应收账款（例如景区收费权、其他城市基础设施项目收费权），按照物权法和最高人民法院指导案例53号的立法精神，也应可以质押出质，但前提是能够在人民银行办理质押登记。
此外，下一步应尽快完善人民银行《应收账款质押登记办法》，将公共基础设施、不动产的收费权纳入可以办理质押登记的应收账款范畴，为PPP项目投融资“未来应收账款质押”提供合法的登记公示基础。
收费权质权的设立
根据特权法223条和228条的规定，须满足2个条件，
— 要式：书而合同
— 公示：信贷征信机构办理出质登记
也就是说需要订立书面合同并在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。
收费权的质权实现方式问题
我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式，仅就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
但根据最高人民法院第53号指导案例，污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。
质权人有权直接向出质人的债务人收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。由于出质人仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响质权人对污水处理费的收取，故质权人在向出质人的债务人收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，为出质人预留经营污水处理厂的必要合理费用。
问题：
由于此处收费权质权的实现需要依赖于第三方的履行，系以一种请求权担保另一种请求权，因此尽管收费关系的债务人不属于质押法律关系的当事人，但是对于后者却不可或缺，必须令其加入，才能真正实现该权利质权的担保功能。
应对：
：
出质人与应收账款债务人之间
质权人与应收账款债务人之间
— 理想状态：三方协议
— 风控提示：对于即时实现的收费权的控制管理
PPP项目建设资金有多样化的来源渠道，为了保证各类机构的投入能够达到预期目的，必须确保投入资金被用于项目建设，同时相关的现金流入能用以偿还负债。因此金融机构必须对项目运作过程进行财务监督，确保专款专用并及时掌握项目的经营情况。金融机构可以委派财务人员，并采取设立专门账户的形式进行监管，还可向项目公司委派董事和监事，参与项目公司的经营决策和监督。例如和银行订立专门账户，项目的经营收入先进入该专门账户，除在合同约定的范围内可以支付项目经营开支外，剩余资金必须作为债务偿还的备用资金。
因为时间关系，本次微课堂还留有一些问题，无法在这里进一步展开讨论，比如：
1、收费权质权能否对抗第三人的善意取得？
2、如何加强金融机构对收费权质权的控制力度？
3、收费权质权是否会随着登记的失效而消灭？
欢迎大家与我们来信留言，共同讨论交流这些问题。
互动内容
Q：希望李律师再解释一下ppp的概念。
A：李律师：在前一期的讨论中，张律师和大家讨论PPP中政府的操作要点时提过，PPP主要是指政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目融资模式。在该模式下，鼓励私营企业、民营资本与政府进行合作，参与公共基础设施的建设、运营。
Q：请教老师，PPP项目中的收费权利质押，是否会有被政策取消收费的风险呢？若有的话如何在合同中约定规避呢？
A：张律师：收费权在法律性质上属于政府的特许经营权，通过BOT协议授权给社会资本方，但这种授权有两种法律泉源，其一是基于合同，其二是基于行政许可，所以在合同中约定这种特许收费权的不可撤销或者一定年限，可以由合同法的违约责任制度予以保障，如果说要完全规避显然在法律范畴内无法百分之百的保障。但是在现实操作中最大的风险往往来自于您所讲的所谓政策风险，在法律上也就是政府单方变更或者终止这种收费权，现实中也不乏行政诉讼进行权利救济的案例。
A：李律师：正如张律师所言，政策风险的分担可以在PPP合同中进行约定，通常还会区分所在政府方层级以上的政策风险 与政府方层级及以下的政策风险。另外，在行政诉讼中社会资本方也可基于依赖原则主张损失。
Q：这些现实中的案例，银行有赢的吗？
A：张律师：很遗憾，几乎没有。这也是财政部关于PPP合同定性模糊的地方，既承认它的私法属性，又在导则中确认行政权的“监督”，对这种监督又没有明确法律性质，所以导致政府方在PPP合同中产生的政策风险是公私合作较大的风险点之一。
纪要日期：
2016年12月8日
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