PPP项目中金融机构的法律风险要点(一)资管

PPP项目中

金融机构的法律风险要点（一）

作者：天九湾资管团队工作组

主讲嘉宾：君泽君（南京）律师事务所的卞鹏萱律师团队

纪要整理：王聪 赵茜

以上均为天九湾贸易金融研究团队成员

日期：2017年1月23日

内容提要

亲爱的各位朋友们，大家晚上好，我是卞律师团队的李律师，今晚很高兴能和大家一起分享PPP实操中的相关法律问题。

随着我国大批PPP项目的实施落地的示范效应，及伴随经济增速放缓带来的“资产荒”问题，金融机构对PPP项目的介入热情高涨，可以说这是好的现象和趋势。

在PPP模式下，项目设计、建设、运营、维护的各阶段都离不开金融机构的融资服务，金融机构的参与对项目的成败具有举足轻重的作用。

金融机构参与PPP项目的模式，通常包括股权投资和债权融资，也就是说金融机构既可以作为社会资本方直接投资PPP项目，参与成立PPP项目公司；也可以作为资金提供方为项目提供借款等。

在作为社会资本直接参与的模式下，金融机构可以联合具有基础设施设计、建设、运营维护等能力的社会资本，与政府签订多方合作协议，在协议约定的范围内参与PPP项目的投资运作。而作为资金的提供方，金融机构可以为主要负责经营的社会资本方或者项目公司提供融资，间接参与PPP项目。但无论采用何种方式，金融机构均不可避免的需要能够有效的识别风险、应对风险。

从风险管理的角度看，金融机构通常需要具有较强的投资管理和风控能力，如在PPP项目的发起至运营前的这一阶段的PPP项目风险最大，在建设期通常会要求工程的承包人放弃建设工程优先受偿权，那这个的操作过程中有没有什么法律问题；

另外，在对经营性的PPP项目进行融资的过程中，金融机构通常比较看重且愿意提供融资的重要因素即是项目进入运营阶段的稳定现金流的回报，因此在进行融资时通常会以特许经营权或者收费权来设定权利质权，这其中有没有什么法律问题呢。

本期将主要围绕这两个问题进行展开。

首先我们一起了解一下什么是建设工程价款优先受偿权。

根据《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

该条是建设工程价款优先受偿权的法律依据。但由于其约定过于简单，从其诞生之日就一直存在争议，比如，性质上，有主张留质权的，法定抵押权的，优先权的，但经过我们的仔细分析，都是存在问题的。根据物权法230条规定，留质权的客体为占有的动产，建设工程为不动产，不符合；根据物权法187条规定，抵押权自登记时设立。建设工程价款优先受偿权并无此要求；根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条和第2条的规定，承包人的工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但又后于购房人的债权，不能称之为优先权。（第1条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第2条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。）

从上述分析后，我们的观点是工程价款优先受偿权是基于法政策的安排下的一种担保物权。

其次，关于承包人承诺放弃工程价款优先受偿权的效力问题

无效论的观点设为：

“建设工程价款优先权是基于法律规定产生，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性。同时，建设工程价款优先受偿权往往涉及施工人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素。基于此，承包人对其工程款优先受偿权的预先放弃行为无效。”

  — 参见（2015）成民初字第1354号判决

区分效力说认为：

“但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。”

  — 参见（2013）通中民初字第0046号判决

有效说认为：

“工程款优先受偿权虽然是法定的优先权，但仍属于私权范围，系财产性权利，权利人有权自由处分，符合意思自治原则，且对该项权利的处分并未违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效行为。关于放弃工程款优先受偿权是否会侵害第三人（农民工）利益的问题，法院认为，《合同法》第二百八十六条赋予承包人享有工程款优先受偿权的出发点确实在于优先保障民工工资等合法权益的实现，但一方面，承包人承诺放弃的是工程款优先受偿权，而非放弃工程款债权；另一方面，民工工资、材料商货款等款项的支付的义务主体是承包人，上述款项的支付亦受相应法律保护，有相应的法律救济途径，并不影响承包人承诺放弃工程款优先受偿权的效力。”

  — 参见（2015）民申字第3139号判决书

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答（征求意见稿）》（以下称“解答”）：“法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第107条规定，当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。建设工程价款优先受偿权的性质与留置权类似，故承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，该放弃行为有效。”

最后，承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权即使有效，金融机构就没有风险了吗？

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“解释”）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。那施工合同无效后，承包人还能否享有建设工程价款优先受偿权？

观点一：建设工程价款优先受偿权在性质上类似于抵押权，根据《担保法》第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，不应支持。

观点二：设置建设工程价款优先受偿权的目的主要是考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中，建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。

江苏省高院的解答中认为：“建设工程价款优先受偿权制度的目的在于维护农民工的权益，保障工程款的顺利实现，其不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。”

“（非法转包、违法分包的）实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”

那么问题来了，虽然承包人放弃优先受偿权的行为有效；但无效施工合同中的实际施工人依然享有优先受偿权，承包人的放弃行为并不能拘束实际施工人。这个问题金融机构无论是在PPP项目的前期或者建设过程中都是无法避免的，因此金融机构无法预知实际施工人的存在。

如何应对呢，比较保险的办法就是要求借款人增加人保或物保，增强信用。

下期预告