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声明：本文来自六和律师事务所合伙人、PPP法律服务与研究中心主任 童斌 先生
大家下午好，今天的时间不足以把整个PPP项目的要点分析得非常透彻，但是希望能够使大家对PPP有基本的了解。
今天的内容主要分成3个部分，一是PPP的基本介绍，二是PPP项目的操作要点和法律风险，三是介绍一个案例。
首先讲第一部分，PPP基本介绍，主要讲PPP是什么。
PPP在近两年来非常热，了解PPP首先要知道国家为什么要推动PPP。
我列举了三个方面：一是为了化解地方债。2008年4万亿后地方债规模非常大，为了化解风险要推出PPP。二是由于化解地方债，使得基础设施投资并不能停，国家拉动经济增长的投资消费和出口中基建是拉动经济增长的主要环节，所以PPP是一种稳增长的手段。三是为了转变政府职能。以前所有的基础设施项目都是重建设而轻运营，引入PPP本身也是转变政府职能的一种手段。
对于PPP的概念，国家发改委和财政部对PPP有不同的定义。主要是4个方面的内容。
一是主体。主体主要是政府和社会资本，这里的政府要求是县级以上人民政府及其职能部门，包括相关的行业主管部门及其事业单位。社会资本并不等于民间资本或者民营资本，也包括了符合一定要求的国有企业。
从范围来讲，主要是基础设施、公共产品和公共服务。商业项目肯定不属于PPP的适用范围的。做一个城市综合体本身只是一个商业项目，这就不是PPP项目。从目标的角度讲，是为了增加供给和提高效率。增加供给是为了稳增长，政府用PPP的手段来做杠杆。
本来政府1个亿只能做一个项目，现在1个亿可能可以做10个项目。把这1个亿分解为10个项目，每个项目出1000万，有9000万的钱引入社会资本来撬动，间接的增加了供给。提高效率本质上要引入社会运营的高效模式来设置，从而提高效率。
原来所有的基础设施、产品、服务重前期的建设而轻后面的运营。很多的地方在城镇化的建设过程中，有很多空城，污水处理厂、垃圾焚烧处理厂最后被闲置变成废铜烂铁，并没有有效的运用起来。一个空城如果没有运营就没有用，只有建的因素而没有以人为本的人的因素。所以，通过引入PPP项目使社会资本有效的运营项目，可以提高整个项目的效率。从机制上讲，要做到三个方面：一是利益共享，二是风险分担，三是长期合作。
解读利益共享。政府想要获得的利益是社会效应，而社会资本希望得到资本的溢价获利。如果整个PPP项目合作得好，双方可能是共赢的，这就是利益共享。第二，PPP项目的目标是对社会资本不能有暴利，因为社会资本有暴利就意味着损害了公共的利益。同时，也不能让社会资本没有利益，没有利益也会导致项目的失败。所以在利益共享的机制上，一般项目合同中会设置超额利润分配的条款，约定项目收益超过一定额度时，政府和社会资本可以就超额利润部分进行分配。
很多人把风险分担讲成风险共担，只字之差其实千差万别。风险共担意味着五十对五十承担风险。但是风险分担的原则哪一方对风险更具有掌控力，这个风险就分配给谁。一般项目中征地拆迁的风险、法律变更的风险会让政府承担，而商业风险、融资风险就由社会资本承担。
对于长期合作，在PPP这个圈子有句话叫做PPP是一场婚姻而不是一场婚礼，也就是说合作是长期的，而不是短视的。现在对于PPP的合作期限都是有要求的，不能低于10年。
从立法现状来讲，PPP目前主要是三个方面：一是部门较劲，发改委和财政部门都在管这个事情，各自出自己的文件，发改委侧重于特许经营，而财政部则侧重于政府和社会资本合作。
不成体系就是很多部委都有自己的行业规定，最根本的问题是缺基本法，即全国人大常委会以及国务院发布的法律和行政法规。目前主要的操作依据还是原来的一些基本法律和行政法规。从法律上来讲，着重是《招投标法》、《政府采购法》、《预算法》和《行政许可法》。而从行政法规的角度主要是《招投标法实施条例》和《政府采购法的实施条例》。唯一的部门规章就是《基础设施和公用事业特需经营管理办法》。
除了以上法律和行政法规作为依据以外，实操过程中所依据最主要的是一些规范性的文件，特别是财政部的一些文件。上图规范性文件中加粗的规范性文件是实践当中经常在用的，特别是财金的113号文操作指南，包括《社会资本合作项目政府采购管理办法》，以及财金92号文，这是目前操作PPP主要的依据。
常见的交易模式包括OM、MC、BOT、TOT、BOO、ROT、BTO、BTL、DBFO…不一定在乎怎么读或者怎么写，更重要的是理解其本身的内容。
模式都没有固定的，可能是几种模式所叠加，没有最佳的固定模式。每个PPP项目都有自身的特点，需要根据参与者本身的管理技术能力选择合适的模式并进行优化调整。
从适用范围讲，主要是公共产品、公共服务以及基础设施。从物理形态的角度，一般分为点线项目、网络状项目、片状项目。
从范围来讲，可以理解为美丽中国和智慧城市。上图的行业都能够作为PPP项目，商业项目除外。
目前PPP项目的操作过程在财政部的操作指南里主要分为5个部分、19个环节。目前大部分的PPP项目还是按照这个流程去操作的。发改委也有自己的操作流程，但是目前主要的操作流程还是依据财政部的。在这个操作流程的图中有三个环节要引起重视的：物有所值评价、财政承受能力论证和实施方案的编制。这三个东西的通过意味着PPP项目本身的立项合法性已经具备。
目前来看，涉及到政府付费的建议用财政部的指导意见和文件操作。根据财政部的规定没有纳入PPP项目库的、没有列入综合信息平台管理的，最终的财政预算支出原则上不予安排。这就意味着如果不按照财政的模式走，项目本身又是政府付费，可能导致财政到时候不认可政府付费的支出、不列入预算，这就会给项目本身带来风险。
目前PPP项目的回报机制主要有三种：一是使用者付费，二是可行性缺口补助，三是政府付费。使用者付费就是项目公司所有的建设投资、运营投资、成本支出的回报都是通过最终的使用者付费来覆盖的。比如将高速公路收费权授予项目公司，那么项目公司所有的成本及回报都是通过通行费的形式进行平衡和覆盖的，这就是使用者付费。
可行性缺口补助就是当项目公司的成本投入通过最终的使用者付费没有办法覆盖、还有缺口的情况下，由政府进行补助。比如地铁票价并不是通过成本测算反推出来的市场价格，而是一个政府指导价，这本身并不足以覆盖投资者的投资，这个时候政府就可以对票价进行补贴，补的费用就是一种可行性缺口补助。政府付费就是最终的使用者不提供任何付费基因。
很多市政道路做成PPP项目、河道治理做成PPP项目最终没有使用者，政府提供的这项服务本身就是免费的。成本就是由政府付费，将所有的覆盖成本和一定利润的费用支付给项目公司，项目本身没有经营来源。
回过头来想，我们为什么要参与本轮PPP？主要是4个方面:一是政府定位的转变，从保姆型向服务型转变，其退出的部分必然需要更多的社会资本来填补;第二，本轮的PPP投资不亚于08年的4万亿，工程承包商、设备供应商都需要向投资人的角色转变，否则拿不到项目，因为现在很多的PPP项目和工程一并招标，投资者本身就是工程承包商，所以在基建方面不会有更多的施工招标,可能都通过PPP项目来进行。
到2016年的7月30号，各地推出的PPP项目总量已经达到了10170个，投资总额就12.04万亿。目前落地在执行的大概有1万亿，所以本轮的PPP投资其实并不亚于当年的4万亿。第三方面，国家对PPP项目的信贷支持力度很大，在目前经济下行、资产慌的情况下，基础设施项目依然是背靠政府信用的好资产。第四，PPP模式已经上升到国家战略高度，它会成为一种常态，而不是热潮。接下来PPP的项目会有从量到质的转变，很多项目会从建设期向运营期转变，而运营期的转变又会带来资产证券化的浪潮。
下面第二部分着重讲PPP操作项目法律风险。
先说招标采购。首先要理解采购方式合法性的重要性，采购方式不合法将直接导致中标无效，所有的前期工作也白费了，合同无效，经济损失，政府追责。需要明确一点，政府在采购的是投资人，而不是原来的施工勘察设计和施工招标。很多投资人依然在用施工招标的理念和方法去招投标，但实际上现在招的是出资人和来运营的机构，而不是施工单位。
采购社会投资方主要是5种方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、磋商和单一来源采购。谈判跟磋商的含义可以从字面上理解，区别就在于谈判本身是以最低价中标的，而磋商是综合评分的，并不一定以最低价来中标。
如何选择这几种方式。第一，招标依然是首选的方式，特别是对于使用者付费的项目，即经营性项目或者需要施工利润的项目。
当投资人进行投标的时候，如果施工单位没有选招标方式，则有可能在下一轮项目公司把施工发包出去的时候，施工单位是拿不到这个项目的。按照《招投标法》的规定，有利害关系的人是不能参与项目公司的施工招标的投标的。所以只有在招标的情形下，投资人本身就具有自行建设生产提供服务的能力可以不再进行招标。
第二个是PPP项目采购必须进行资格预审。但是资格预审也是走财政程序，如果是发改的项目就不一定需要资格预审。采购方式变更方面也有一系列的程度上的要求，包括竞争谈判磋商等要求。
招投标从投资人的角度主要注意三个方面：联合体投标、串标的问题、无效标的问题。
联合体的选择就是要慎重的选择合作伙伴，要对联合体的合作单位的资信进行尽职调查。根据《招投标法》的规定，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
很多项目中都有投标人跟招标人之间签战略框架协议的，包括政府和投资人签订战略框架协议。很多政府和投资人都喜欢签这种协议，但在司法实践中，如果这个框架协议签订的是非常明确的要给协议相对方中标承诺，那么这份协议肯定就会被认定为是串标，这个风险还是比较大的。如果要签的话，建议对于实质性的内容有律师进行把关，不要有非常明确必须是中标的字眼。
根据《招投标法实施条例》，有很多的无效标的情形，有些完全是由于细节方面。
有一个细节是投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字。曾经有客户在投标的过程当中所有的签字页上都有负责人、法定代表人签了字，但突然发现有一页没有签，而法定代表人又不在现场，所以就由工作人员代法定代表人签了字。评标委员会结束后，由于招标单位是公安机关，看出来这个签字和前面的法定代表人签字不一致，由此提出了要求废标的决定。所以，最终这个项目就是因为一个小小的细节导致投标失败。
在招投标过程当中，要做非常细致的风险把控工作。合同义务和政府付费义务是合同保障的问题，分为三个方面：第一，项目实施主体必须合法合规。第二，项目立项要合法合规。第三，条款设置合理合法和公平。
项目实施主体是县级以上人民政府的行业主管部门、政府授权的部门和事业单位。它既是实施机构也是发起主体，也是采购招标的主体。但是实施机构不能是一家企业，因为PPP项目本身政府既有商业合作的主体身份，同时又有行政主管的身份，一家企业是不具有行政管理职权的。
所以，一般的实施机构主体都应该是县级以上人民政府、行业主管部门、政府授权的部门和事业单位。政府的出资肯定也不是通过行业主管部门、行政单位、事业单位出资，一般都是通过地方融资平台来技术出资。对于社会资本方，财政部的定义是已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属的融资平台公司和其他控股的国有企业，这点非常明确。
而发改委对融资平台在PPP项目的认定是认为已经建立起现代化的企业制度以及市场化运作的、剥离了政府债务的、明确公告不再承担政府举债职能的，也可以作为社会资本方。
从程序上来讲，一般一个项目有发改的立项，发改立项主要是审批、核准和备案三种立项，主要是可行性研究报告、项目建议书的申请和批准。
PPP的立项主要是两个报告、一个实施方案。物有所值评价报告就是要评价一下这个项目用传统模式去做和用PPP项目模式去做哪个更合算。财政承受能力的报告主要是指如果出现有政府付费、政府出资的，需要评价它的财政支出能否承受。财政承受能力评价报告最主要的是看政府每年为PPP项目的支出是否超过了一般财政预算的10%，这是出资跟报告最主要的核心问题。项目应该入项目库，入综合信息平台，没有入综合信息平台原则上是不安排财政支出的。
要先立项再招投资人。从文件完备的角度去做尽调、考察一个项目的时候，主要还是要看这10个方面的内容，最主要是七、八、九，物有两评，两个报告，一个实施方案。实施方案是针对整个项目运作的结构、模式、风险分配的一系列措施的安排，最终项目合同也是要依据实施方案所确定的原则进行制定，是实施方案的纲领性文件，所有后续展开的一系列的活动都不能与这个方案相违背。
从具体条款设置上来说，主要是土地使用权、项目股权机构等8个方面。
土地使用权的使用方式有划拨、出让、租赁、无偿使用。如果公益性的项目可以进行划拨，无偿使用是比较多的。PPP加土地捆绑招标也是存在的。现在国土资源部已经明确，在PPP项目里面只要不是房地产类的土地性质的和综合土地开发性质的，可以与PPP项目进行捆绑招标，包括铁路建设、沿线开发。当然也有新创的如先把地拍下来，然后通过单一来源采购的形式来拿土地。
项目公司的股权结构。现在要求政府出资不超过50%，政府的出资主要的作用在于知情权、监督权，但是没有管理权。投资人投资的时候，一般政府对于股权转让都会有限制，但是只要股权转让并不发生实际控制人的变更，则还是需要预留这样的股权空间为今后的融资和加成融资提供一定的安排，为引入基金等做铺垫。
政府承诺有很多，包括担保、税收、出让金返还。第一，现在政府不能做担保是已经明确的。第二，税收优惠、减免承诺也可能会落空。第三，出让金返还现在也是不行的，受这两条线预算管理。
上图的几份文件是收回承诺函、财政局收回承诺函。其实政府已经意识到了这个文件的风险，如果这些文件被认定为是担保性质的话，现在政府不能提供担保。
《担保法》中有明确规定，即使担保合同无效也要承担1/2的赔偿责任的。所以，从投资者的角度来说，政府能给的文件东西越多越好。
在理解PPP项目的时候必须要对我国的预算制度有所了解。预算分为预算收入和预算支出，又分为4种：一般公共预算，政府性基金预算，国有资本经营预算，和社会保险基金预算。后面两个很好理解，一般工作预算指的主要是以税收收入为主，而政府性基金预算主要是指资源类的，主要是土地出让金。
预算制度总结起来就是5个方面。
第一，有预算才能有支出，依照《预算法》。第二，预算是按年编制的，并没有跨年度预算，只有政府的中期财政规划。第三，预算批准单位是人大，而不是人大常委会，常委会有权批准预算调整。第四，PPP项目支出从一般公共预算支出，但不排斥政府性的基金预算支出。
第五就是10%的天花板，每年PPP的项目不能够超过政府一般公共预算的10%。
上图徐州市财政预算的决议是人大常委会做出来的，我认为主体就是不合法的。而且，这是对今后10-20年的预算进行决议，本身也并不合法。预算决议只能由人大做出，人大常委会只有调整预算的权力。
而且规定是按年编制预算，并不存在跨年度预算。项目里面都会也调价机制。因为PPP项目短则10年，长则30年，所有的项目都会存在通货膨胀的因素，包括没有考虑到的法律变更等一系列的政策因素。所以，每个项目并不可能是固定价，只有通过调价机制约束使社会资本有利润又没有暴利，当政府发现利润率超过一定程度，就会启动调价机制。
从结算的角度说，很多项目都以政府审计的结果为计算依据，这个审计结果本身是可以的，但是要约定审计的计算依据和方法，否则对于最终的建设项目的审计结构的投资额认定会存在很大的偏差。
第六个是限制竞争，不要有竞争性项目在合同里产生。简单来讲，一条江上面只能建一座桥来收费，至少在一定期间内不能建第二座桥，否则对这个投资判断和流量测算就是没有依据的，分散客流直接导致项目投资回收不同。
移交方式和争议仲裁也是在项目合同里会常见的争议焦点。移交一般采用股权转让方式，但是资产移交税收负担会加大，具体还是要根据项目本身确定移交方式。争议解决在现在的司法实践当中还是有非常大的争议的。财政部认为政府采购是一个民事合同，而从现有的项目及最高院的态度来看，认为PPP项目合同本身也是属于行政诉讼的范畴。所以在具体项目当中，到底选仲裁还是司法，可以先选仲裁，仲裁不行会直接到司法去。
金融机构财务投资人如何投项目是交易结构的问题。现有的大部分的PPP项目还是股加债或明股实债，贷款是最传统的。从回报来源上来讲，一是固定回报，历史收入就是贷款。第二，可能与施工投资人进行利润分成，财务投资人和施工单位联合投标，一部分是资金的回报，另外一部分是施工利润的分成。第三是项目资本金投资收益，也有杠杆收益。
至于是投标时就进入还是后面再进入，从合法性的高度来讲，还是投标时就进入比较好。但如果财务投资人要后续进入，那么在项目合同里必须要争取有一定范围内的金额的股权转让的机制，否则到时候通过项目资本金置换的形式是无法实现的。注册资本投1个亿，但是如果不允许股权转让，那么其他的基金要置换这部分的资本金就不可能实现了。
PPP项目的融资目前主流依然是项目贷款，包括债券、基金，资产证券化ABS是现在推的。发改委和证监会最近组织了行业主管部门和行业机构开会进行培训，要求在2月17日之前每个省的发改委要推1—3个拟进行资产证券化的项目。这波的PPP建设期浪潮过后就是资产证券化的浪潮，对社会资本是极其有利的，它可以短期的收回投资。而项目公司本身将成为一种公众公司，可以保障政府信用的支付义务。一旦项目公司实现了资产证券化，那么这个项目公司会成为一个类公众公司，这对于政府守约也是极大的触动。
给项目投资者的建议是三个方面。第一个是重视前期的尽调和评估，第二个是提前进入项目的策划和识别，第三个是建立专业的团队。
项目尽调与评估是对项目本身的合法性及具备了哪些条件进行评估，主要是这几个方面的内容。一是内部的调查，主要对项目进行哪些准备、实施机构是否确定等等，包括批文、项目法人减免、招商引资政策怎么样。
项目外部投资人的调查主要是指一起联合的金融机构或者合作单位，本质是为了了解金融机构及其他合资单位对项目投资及风控的条件。
第二，要提前介入项目策划以及识别。很多项目等到招投标文件都公布出来的时候已经没有机会，要去主动了解政府在想什么。在政府推动PPP的过程当中，各地基层有些对PPP是什么非常不清楚的，而且它们关心项目何时落地，并且不要让他们犯错误。从这个角度讲，其实投资者自己也可以去发起项目，特别是利用实施方案的市场测试环节把自己的诉求和方案、模式提供给政府，如果它认为你的模式、方案是比较恰当、合理的，那么可能会在这一轮的PPP投资者的竞争环节中占据优势就，就是为政府排忧解难。
第三个方面需要建立起一个专业的团队。这个团队必须有知识储备、法律、财务、和工程。对2014年9月以来的新的政策规范，特别是113号文非常熟悉，熟悉招投标采购制度、财务税务制度。外部支持是指律师和财务顾问。
最后再分析一个案例，当时这个项目处于僵局状态，投资人请我们过去给他做一些工作。
2007年相邻的A区和B县决定共建一座污水处理厂，当时通过招商的方式与投资者C公司签订了BOT协议，约定两个县共同建一座污水处理厂。但是在2008年A区想申请国债资金，但当地的发改委认为合建污水处理厂是不能申请国债资金的。为了争取这个国债资金，C公司就同意要求把一座污水处理厂拆分成两个，在原来的处理量上除以2。后来A区又跟C公司签订了合作框架协议，就拆分的事情签了协议，并约定A区在分两期建污水处理厂，项目公司由政府出资，具体建设运营资金都由C公司承担。等到验收合格以后，再将项目公司的股权以审计的工程转让给C公司，再签订特许经营协议，A区退出原来的BOT的特许经营协议。
所遇到的问题是，A区在第一期污水处理厂建成以后、在建二期的时候，A区政府提出了一系列的问题导致C公司可能要丧失对二期项目的投资经营权。
第一，当时他们的政府提出来特许经营权授予给C公司合法性是不足的。它认为招商方式不是PPP项目的采购方式，污水处理项目属于使用者付费，行业竞争是充分的，技术也是成熟的，应该采用公开招标。
第二个问题是可能由于合作框架协议本身是违法的而无法履行，被认定无效。A区出资设立的项目公司是国有公司，根据协议本身是要转让给C公司的国债资金验收完毕。但是国有产权的转让必须要进行评估和进厂交易，所以这本身也不符合国有资产协议转让的范围，所以认为这个协议也是无效的。当时法治办和他们的顾问提出这些问题，导致政府在决策的时候也遇到了障碍，直接说二期可能就不能建了，这对于C公司投资者来说是非常懊恼。
当时我们对于政府提出的这几个观点进行了分析，并制作了法律意见书，提交给政府也进行了谈判。我们当初主要提出三个观点。第一，如果认为所授予的特许经营权是无效的，是违法的行政许可。当时他们的政府法治办也提出这是一个行政许可范畴。但是，如果说行政许可违法，那么要求国家赔偿追责人员。
第二，既然认为这个合同是无效的，我们就没有继续履行这个合同的义务，没有履行合同的义务就退厂停业，环保压力就加大了。第三，所有事情都是听政府的，说要分开也是听了政府，我们完全是配合你们去争取国债资金，现在反过头来要把项目的投资经营权剥夺掉，这完全是过河拆桥，对PPP模式推动也是一种打击。
对于这样的项目来讲，政府方作为政府领导也是非常为难的，投资者也是骑虎难下。这样的项目到了最后，对方法治办、顾问律师和区长都认为我讲的有道理，但是现在政府行政决策风险很大，最好还是去打一场官司来确认这个观点是否正确。最终这个项目现在目前还是处于一个维持现状不变的状态。
通过这个项目想说明就是，在PPP项目里面采购的合法性非常非常重要。虽然采购只是建设前期的第一个环节，但是直接会影响到后期。第二，所有的项目中政府的诚信问题最终还是通过本身的合同以及采购问题的合法性来保障的。这个项目可能就是被政府抓住了一定的缺陷和把柄，导致在项目上的被动。
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