一、基本明确PPP用地的供地方式
91号通知明确了PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，应依法办理建设用地手续，明确项目供地方式包括划拨、作价出资、出让、租赁，并且将作价出资供地方式限制于“公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地”特定情形。以上供地方式基本上是基于现行的土地法律法规的规定，但值得注意的是，91号通知限制了作价出资供地方式的特定情形。
随后，国土资源部颁布的《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发[2016]38号）也对作价出资（入股）的用地项目作了限制：“根据《国务院办公厅关于加强鲜活农产品流通体系建设的意见》（国办发〔2011〕59号）和《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》（建保〔2010〕87号，经国务院同意），现阶段仅政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资（入股）方式使用新供建设用地。作价出资（入股）土地应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施”。
笔者认为，限制作价出资供地方式主要有两个目的，一是防止PPP项目通过借土地作价出资，向项目公司提供非用于PPP项目的大量土地；二是防止PPP项目借土地作价出资，规避土地公开出让规定。这表明相关部门对土地供应突破现行法律法规定是持谨慎态度的，同时已经注意到PPP项目实践中确实是存在土地作价出资带来的一些问题，担心PPP项目带来新一轮的土地财政热潮。
实际上，在一些PPP项目中，政府方以项目用地作价出资方式供地是一种比较便捷的解决项目用地供地的方式，笔者也希望相关部门能够继续探讨，在保证公平竞争、防止国有资产流失前提下，寻求更多项目能够通过作价出资方式获得项目用地。
二、合并项目投资方选择程序和项目用地出让程序
在PPP项目实践中，通常是先通过公开竞争程序确定项目社会投资人，再由中选社会投资人组建项目公司，然后由项目公司通过供地程序取得项目用地。在项目用地不符合划拨供地的情况下，通常需要通过公开出让方式供地，割裂项目投资方选择程序和项目用地出让程序。从理论上而言，在土地出让程序中，存在其他竞争者与项目公司竞买项目用地导致项目公司无法取得项目用地的可能，在实际操作中，如特定用于PPP项目建设的用地可在出让时通过明确土地规划用于特定项目建设，减少竞争的可能性；而对于准经营性、非经营性项目配置的、作为可行性缺口补贴的土地资源，则可能无法通过该等方式确保社会投资人获得土地。如社会投资人无法获得配置的土地，则可能影响PPP项目本身的财务测算依据，使得原本通过社会投资人选择程序确定交易模式客观上难以维持，割裂了PPP项目和配置土地资源的整体性。
在较早前，住建部、发改委、财政部、国土部、央行五委共同颁布的《关于进一步鼓励和引导民间资本进入城市供水、燃气、供热、污水和垃圾处理行业的意见》（建城[2016]208号）：“在遵守相关规划的前提下……有两个以上意向投资者、需要通过竞争方式确定项目投资者的，可在市、县人民政府土地管理部门拟订土地出让方案的基础上，将竞争确定投资者的环节和竞争确定用地者的环节合并进行”，91号通知规定：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施”，随后，由国土资源部颁布的《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发[2016]38号）也明确了确定项目投资主体和用地者的环节可以合并进行：“……下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施：（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；（二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；……”。
根据上述规定可以判断，就用于项目建设的用地，供地程序应是可以与确定项目投资主体的程序合并，这是相关部委已经达成的共识，由此可减少因投资人选择程序和土地公开出让程序割裂给项目实施带来的一些障碍，但至于两个程序如何合并，还需相关部门出台更为明确的指引，否则又要考验项目实施机构和地方国土部门的“聪明才智”了。
“通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的”所指向的，是以土地资源作为铁路项目投资回收的补偿资金来源，但这里的规定仅限于铁路项目。就普遍意义上的准经营性、非经营性项目配置的、作为可行性缺口补贴的土地资源，或者说 “TOD” 等各类各类“OD”，是否可以适用上述合并程序，以上规定并未明确，还望相关部门出台相关规定进一步明确。
三、杜绝项目捆绑土地供应
91号通知规定：“在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地……”“……PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益……”。
《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）规定：“……依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件……”，在PPP项目实践中，确实存以配置土地经营资源为名，在PPP项目中直接打包或成片土地供应的情况，实质上这种“简单粗暴”的配置土地经营资源，应是违反土地公开出让的相关规定。
笔者认为，91号通知的规定是对实践中已经存在的PPP项目供地乱象的纠正，当然，准经营性、非经营性项目配置土地等经营资源的需求是客观存在的，如何解决准经营性、非经营性项目配置土地经营资源的路径？91号通知其实在程序上给出了一条路，即如本文第三条所提及，可以进一步出台规定合并项目投资方选择程序和配置土地经营资源的出让程序，尊重该类PPP项目整体性的实质，同时在实践中具体如何配置土地等经营资源，需要更加细致的交易结构设计。
四、项目回报与土地出让收入脱钩
91号通知规定：“PPP项目主体或其他社会资本……不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作……PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩”。
在91号通知作此规定之前，《财政部、国土资源部、中国人民银行、中国银监会关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综[2016]4号）（“4号通知”）已经明确“土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担”，同时也明确“地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设”。笔者认为，91号通知作此规定是对4号通知相关规定的进一步强调，并没有对社会资本参与土地收储和前期开发作进一步限制，相反，4号通知明确允许政府采购土地收储和土地前期开发工作，社会资本应是可以通过政府购买服务途径参与土地收储和土地前期开发工作。
关于土地出让收益分享问题，4号通知规定：“……项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资……”，由此已经明确土地一级开发的项目承接主体的报酬不能与土地使用权出让收入挂钩，91号通知规定：“……PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩”，应是在4号通知的基础上进行重申。由于近年来地方政府对土地财政的依赖，土地一级开发及土地供应市场需求旺盛，地方政府为引入资金开发土地，往往允许土地一级开发商参与分享土地出让收益，因此，土地一级开发商参与土地出让收益分享也是常见的土地一级开发项目的交易模式。实际上，财政部门多年来一直都在强调土地出让收支两条线管理，91号通知和4号通知作此明确规定，是当前形势下抑制地方政府过度依赖土地财政的需要，也是规范土地出让收支管理的需要。
综上分析，91号通知主要是针对目前PPP项目实践中存在一些土地供应不规范现象进行“敲山震虎”，也对PPP项目土地供应面临的一些难题作出了回应，部分规定使得土地一级开发项目的交易结构将面临调整。当前形势下，当局已经意识到地方政府过于依赖土地财政无异于“饮鸩止渴”，土地一级开发模式面临改变，时也，势也。
本文作者：北京市君泽君（广州）律师事务所合伙人靳林明
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靳林明律师主要执业领域为PPP、房地产和投融资。
靳律师在政府和社会资本合作（PPP）领域具有丰富的经验，其在PPP项目实施、特许经营、招投标、并购、融资、重组方面有丰富的经验，其行业涉及污水、供水、固体废弃物处理、地铁（轨道交通）、能源、收费公路（桥梁）、市政道路、水环境治理、环境生态修复、综合管廊、养老、医疗、智慧城市、公园、景区、体育场馆、会展、片区开发等。
靳律师主办的港珠澳大桥跨界通行政策研究项目被《商法》评为2012年度中国最佳基础设施项目；靳律师主办的河北廊坊香河北运河香河段综合整治PPP项目被财政部列为第二批PPP示范项目，该项目被《商法》评为2015年度中国最佳基础设施项目。在中国采购与招标网于2016年4月的公开评选活动中，靳律师被评为中国PPP项目金牌律师。
靳律师在房地产开发、建设工程、新城开发领域有丰富的经验，尤其在房地产开发、城市更新、土地储备及一级开发、项目并购、外资并购和建设工程等领域。
靳律师还在并购、外商投资、资本市场、银行、私募基金设立及投资、公司重组和破产重整领域有相当的研究和经验，其处理的项目包括港珠澳大桥主体工程银团贷款、协助设立国内第一家合资证券投资咨询公司、天源证券重组、科龙电器重组、新太科技的重组及后续破产重整（这是广州市的第一个上市公司重整项目）。
靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》法律专家组成员、佛山市人民政府法律顾问室法律顾问、广州仲裁委、青岛仲裁委、佛山仲裁委仲裁员。靳律师正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院、信泽金商学院、中国法律培训中心、PPP产业大讲堂、基业长青管管理咨询公司等数家机构的专家讲师，授课范围包括PPP、房地产、私募基金等领域。靳律师同时是中国PPP研究院特聘专家、中国投资协会投融资专业委员会PPP专家。靳律师为广州证券新三板业务内核机构成员。
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