这几年，PPP项目发展迅速。政府与社会资本之间，为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成了一种合作伙伴关系。在这种关系中，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。在政府为推动项目，社会资本为控制风险的目的下，政府可能为社会资本出具承诺函、担保函等文件，从政策优惠、股权回购、债务保证等多个方面给予社会资本以“兜底担保”。
但是，此类兜底担保并不都能兑现，事实上，已经出现了政府违反承诺导致项目无法落地的情形。在随后发生的诉讼中，政府承诺函的效力成为了核心问题。 本篇将结合有关案例，简析PPP项目中政府承诺函的效力问题。
在中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷一案（2014年）中，中银公司向一审法院起诉称，中辽有限公司（以下简称中辽公司）系辽宁省政府驻香港附属机构。新华银行香港分行原系新华银行在香港设立的分行，现已并入中银公司，其权利义务由原告中银公司继受。根据中辽公司的申请，原新华银行香港分行于1999年5月开出金额分别为359.25万美元和285万美元的跟单信用证，中辽公司拖欠该两信用证项下本金及利息至今未还。
1996年2月，辽宁省政府向原新华银行香港分行出具《承诺函》，同意原新华银行香港分行向中辽公司提供及／或继续提供一般开出信用证额度港币5000万元整，并表示将尽力维持借款人的存在及如常营运，竭尽所能确使借款人履行其责任义务，如借款人不能偿还债务，将协助解决借款人拖欠债务，不让银行在经济上蒙受任何损失。
中银公司据此向法院提起诉讼，请求辽宁省政府履行其《承诺函》中的承诺，就原新华银行香港分行负有的义务，承担相应民事责任。
一审法院和二审法院即最高人民法院均认为，《承诺函》是否构成保证担保应当依据其名称和内容确定。从本案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。故辽宁省政府有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示，中银公司依据《承诺函》要求辽宁省政府承担保证责任于法无据，不予支持。
上述案例，尽管并非出现在PPP项目中，但政府承诺的性质，在PPP项目中，以及地方政府为自己的平台公司向银行借款而进行的担保，有相似之处。对承诺函进行类型化，有助于我们理解PPP项目中政府承诺的效力。
承诺函主要包括两种类型，一是直接或间接对融资平台融资行为提供保证担保的承诺函（保证责任性质的承诺函），二是未直接或间接提供保证担保，而是提供协助、配合、辅助、管理、确认、支持等方面的承诺（非保证责任性质的承诺函）。
（一）保证责任性质的承诺函
在PPP项目中，政府为银行或股东与项目公司之间的贷款提供连带保证责任，或者对项目公司股东的收益出具保底性质的承诺（本质上也是一种保证行为），根据《担保法》第八条和最高人民法院《担保法司法解释》第三条规定，该类承诺函是无效的，各主体的民事责任将根据其过错程度确定。
具体而言，根据《担保法司法解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因政府机构原则上不能作为保证人是法律强制性规定，故应根据债权人明知这一规定而仍然与其签订保证合同，推定债权人和担保人均有过错，并据此确定政府作为担保人应承担的责任比例。
事实上，推广PPP项目的之一就是为了解决政府直接负债规模过大问题，缓解财政压力，减少地方政府的保证责任性质的担保。因此，国家层面对地方政府的担保性承诺的监管会逐步趋严。去年底，贵州多地政府撤回了对金融机构的违规担保函。近期，财政部对部分地区违法违规举债、担保进行了专项核查，明确要求停止此类行为。
(二)非保证责任性质的承诺函
对于非保证责任性质的承诺函，用途较为广泛，常见的有四类：第一，承诺在融资平台无法偿还债务时协助解决、协助处置抵押/质押物等协助性事项（比如前述最高法院案例）；第二，承诺维持融资平台在融资期间正常经营,监督资金使用；第三，为担保项目推进，在某个具体环节上出具的承诺函；第四，将标的项目支出列入政府预算管理。
第一类承诺函，根据最高法院案例的观点和法理，属于无法律约束力的承诺。第二类和第三类承诺函，则要根据具体情况进行分析。原则上，若仅要求政府承担行政管理类别的作为或不作为责任，应属有效。但政府若涉及到对效果做出承诺，且超出了政府的行政权限，仍可能不被法院支持。
第四类承诺，是最为典型和常见的。我国实行一级政府一级预算、地方各级总预算由本级预算和汇总的下一级总预算组成、跨年度平衡的预算体制。地方政府的预算应经本级人民代表大会或其常务委员会批准或调整，并向社会公开。地方人民代表大会有权就预算和决算中的重大事项和特定问题组织调查，并撤销本级政府关于预算、决算的不适当的决定和命令。
地方政府承诺将PPP项目的财政性支出纳入年度预算的承诺，只能起到将项目支出纳入预算范围，启动预算申报程序的作用。预算的批准、调整和撤销权在同级人民代表大会和其常务委员会。政府的此类承诺对于结果不具有保证效力。
如果政府出具的承诺函中明确表示愿意为融资提供保证担保，则意味着双方达成了保证的合意，但因为违反法律规定导致担保无效，担保无效后的责任承担由担保法及其司法解释进行调整。但是,在实践中之所以以“承诺函”的形式来陈述担保事项，就是为规避有关法律和文件的规定，打“擦边球”，因此在承诺函中对保证的描述往往比较模糊。而《担保法》第六条要求保证人具有履行债务或承担责任的明确意思表示。因此，如果承诺函仅作模糊描述，而又无其他可以佐证当事人具有担保意思表示的证据，可能较难认定为构成了担保法意义上的保证。政府常表达的“协助”等意思表示，就因此而不构成法律上的衣物。
而政府在PPP项目中的履约能力，取决于当地财政预算收入与一般公共预算支出。考虑到将标的债务或项目支出列入政府预算管理的承诺，不具有对效果的保证力，因此建议选择预算收入高、负债规模小的地方政府和符合国民经济和社会发展方向的行业，以降低违约风险。同时，也应该在具体PPP项目中，依法将政府的各年度支出纳入跨年度预算统筹管理，这是社会资本等相关方的要求，也是政府健全完善财政预算管理的内在要求。
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