本文旨在澄清一个基础法律概念，解决PPP语境下“特许经营权”的纠结。希望对现今关于PPP模式的立法及实际操作有所裨益。
（一）国内现状
《行政诉讼法》第12条规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议的……”
《行政法解释》第11条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公同、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。
第三十一条 PPP项目中涉及特许经营权授予或转让的，应由项目实施机构根据特许经营权未来带来的收入状况，参照市场同类标准，通过竞争性程序确定特许经营权的价值，以合理价值折价入股、授予或转让。（《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》财金[2016]92号2016年9月24日）
第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：
（一）政府负有提供责任；（《国务院2017年立法计划的通知》中的“《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》”）
（二）国际现状
德国并未在学术界取得共识的双阶理论
法国行政法院管辖下的行政合同
韩国 “经营管理权应当被视为财产性权利，应参照有关不动产的民事法律规定适用”
而以PFI闻名的英国，由于其英美法系的特点，对该类纠纷，没有特别的行政诉讼一说。主要依据其《合同法》、《侵权法》进行调整。
这种纠结，在当下的中国，显得尤为激烈。表现在，哪些PPP项目属于特许经营？属于特许经营的项目，应不应该由行政诉讼或复议管辖？法律位阶低的“条例”能否改变法律对管辖权的规定？如果特许经营应该归行政诉讼或复议管辖，约定“仲裁”是否有效？而在世界范围内，这种纠结，也是长期存在于理论与实务之中的。这些，李亢先生在其《从特许经营协议探究行政合同的公私融合》一文中，有过较全面的阐述。
基于 “真相只有一个”的思维方式。作者认为，就特许经营权领域存在的理论与实际操作中的混乱，不是特许经营权自身固有的，而是我们没有注意到特许经营权自身已悄然发生了变化，行政法调整下的“特许经营”依然存在，民法调整下的“特许经营”已悄然诞生。这种变化，作者在《从通信看特许经营的变化》和《“特许经营”的演变》二篇文章中已进行了理论阐述。本文从其重要的《国务院2017年立法计划的通知》中的“《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》（征求意见稿）”第三条“符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：（一）政府负有提供责任；”实务上进行分析，以求大家对此有重新认识。
（一）基本概念
为了对“负有责任”有更精准地理解，我们先从普通公民的视角，对“权利”、“义务”与“责任”进行复习。
责任：①分内应做的事：教育下一代是父母与教师的共同责任。②没做好分内事而应承担的过失（后果）：先别追究责任，救人要紧。
义务：①“权利”的对称。法律对公民或法人必须作出或禁止作出一定行为的约束。在社会主义社会，义务与权利是统一的，不可分离。参见“权利”。②不要报酬的：义务咨询｜义务劳动。
权利：“义务”的对称。法律对公民或法人能够作出或不作出一定行为，并要求他人相应作出或不作出一定行为的许可。在社会主义社会，权利与义务是一致的，不可分离，在法律上一方有权利，他方必有相应的义务，或者互为权利义务；任何公民不能只享有权利而不承担义务，也不会只承担义务而享受不到权利。
（二）相互关系
1、权利与义务之间的相互关系，已然众所皆知，相应清晰，不再赘述。
2、责任与义务
2.1二者的相似性。责任，首先是指“分内应做的事”。比较“义务”而言，程度上不那么严苛。“分内”大体是道德层面上的要求，也可以道德层面上的义务。因为，一旦属于法律层面上的义务时，就是必须或禁止作出的行为。由此，我们可以知晓，责任是义务的一种体现。
2.2责任在义务的基础上，更多一层警示作用。即，如果没有做好分内之事，则要承担相应的不利后果，也就是要接受必要的“惩罚”。
（三）PPP语境下的“特许经营权”是个什么鬼？
1、“特许经营权”，无论如何，是个权利，不是义务；
2、“特许经营权”，这个权利，是能够派生出“利益”的，即“权利中包含的利益”。该观点有（《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第三十一条作为证据支持；
但，PPP作为包含“特许经营权”在内的概念，又是：
3、政府负有提供责任；
即，是政府的义务，不论是道德层面上的，还是法律层面上的。
于是，PPP语境下“特许经营权”，既是权利，又是义务——这是个什么鬼？
通过上述分析，PPP语境下的“特许经营权”，因其“属性不明”，在全世界引发着混乱。只因英美法系，调整此类关系，不论“公母”，只论合同，才避免了这许多的尴尬。
三、正本清源，政府负有提供责任的项目，不再“特许”
（一）PPP语境下不再有“特许经营权”
虽然，在PPP语境下，基础设施的建设或者公共服务的提供（一个事件的二个面），貌似具有“排他性”，因而具有“垄断性”。其实不然，这种地域范围内的“排他性”，只是避免重复建设，杜绝资源（自然资源、建设资源）的浪费，不是基于“垄断性”而设置的“排他性”安排。建议，PPP语境下，政府负有提供责任的项目，不再用“特许经营”。
（二）（《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第三十一条不具有实质性意义，建议取消。
（三）PPP项目，属于平等民事主体之间的合同，适用民事程序法律堆满和实体法律规范的调整。
（四）传统行政特许经营，如炸药生产、烟草专卖，继续着原有的轨迹。
四、结语
《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》（征求意见稿）第三条第二款“政府负有提供责任；”的项目属性上的定性，是近三年多方论证的结晶，是中国对世界PPP模式的贡献。是“为人民服务”理念下，导出的必然结果。否则，如西方国家，顺着特许经营权的路往下走，是难以发觉“政府负有责任”这个实质性要点的。
既然是义务，请不要再“特许”。本文旨在澄清一个基础法律概念，解决PPP语境下“特许经营权”的纠结。希望对现今关于PPP模式的立法及实际操作有所裨益。
（一）国内现状
《行政诉讼法》第12条规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议的……”
《行政法解释》第11条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公同、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。
第三十一条 PPP项目中涉及特许经营权授予或转让的，应由项目实施机构根据特许经营权未来带来的收入状况，参照市场同类标准，通过竞争性程序确定特许经营权的价值，以合理价值折价入股、授予或转让。（《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》财金[2016]92号2016年9月24日）
第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：
（一）政府负有提供责任；（《国务院2017年立法计划的通知》中的“《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》”）
（二）国际现状
德国并未在学术界取得共识的双阶理论
法国行政法院管辖下的行政合同
韩国 “经营管理权应当被视为财产性权利，应参照有关不动产的民事法律规定适用”
而以PFI闻名的英国，由于其英美法系的特点，对该类纠纷，没有特别的行政诉讼一说。主要依据其《合同法》、《侵权法》进行调整。
这种纠结，在当下的中国，显得尤为激烈。表现在，哪些PPP项目属于特许经营？属于特许经营的项目，应不应该由行政诉讼或复议管辖？法律位阶低的“条例”能否改变法律对管辖权的规定？如果特许经营应该归行政诉讼或复议管辖，约定“仲裁”是否有效？而在世界范围内，这种纠结，也是长期存在于理论与实务之中的。这些，李亢先生在其《从特许经营协议探究行政合同的公私融合》一文中，有过较全面的阐述。
基于 “真相只有一个”的思维方式。作者认为，就特许经营权领域存在的理论与实际操作中的混乱，不是特许经营权自身固有的，而是我们没有注意到特许经营权自身已悄然发生了变化，行政法调整下的“特许经营”依然存在，民法调整下的“特许经营”已悄然诞生。这种变化，作者在《从通信看特许经营的变化》和《“特许经营”的演变》二篇文章中已进行了理论阐述。本文从其重要的《国务院2017年立法计划的通知》中的“《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》（征求意见稿）”第三条“符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：（一）政府负有提供责任；”实务上进行分析，以求大家对此有重新认识。
（一）基本概念
为了对“负有责任”有更精准地理解，我们先从普通公民的视角，对“权利”、“义务”与“责任”进行复习。
责任：①分内应做的事：教育下一代是父母与教师的共同责任。②没做好分内事而应承担的过失（后果）：先别追究责任，救人要紧。
义务：①“权利”的对称。法律对公民或法人必须作出或禁止作出一定行为的约束。在社会主义社会，义务与权利是统一的，不可分离。参见“权利”。②不要报酬的：义务咨询｜义务劳动。
权利：“义务”的对称。法律对公民或法人能够作出或不作出一定行为，并要求他人相应作出或不作出一定行为的许可。在社会主义社会，权利与义务是一致的，不可分离，在法律上一方有权利，他方必有相应的义务，或者互为权利义务；任何公民不能只享有权利而不承担义务，也不会只承担义务而享受不到权利。
（二）相互关系
1、权利与义务之间的相互关系，已然众所皆知，相应清晰，不再赘述。
2、责任与义务
2.1、二者的相似性
责任，首先是指“分内应做的事”。比较“义务”而言，程度上不那么严苛。“分内”大体是道德层面上的要求，也可以道德层面上的义务。因为，一旦属于法律层面上的义务时，就是必须或禁止作出的行为。由此，我们可以知晓，责任是义务的一种体现。
2.2、责任在义务的基础上，更多一层警示作用。即，如果没有做好分内之事，则要承担相应的不利后果，也就是要接受必要的“惩罚”。
（三）PPP语境下的“特许经营权”是个什么鬼？
1、“特许经营权”，无论如何，是个权利，不是义务；
2、“特许经营权”，这个权利，是能够派生出“利益”的，即“权利中包含的利益”。该观点有（《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第三十一条作为证据支持；但，
PPP作为包含“特许经营权”在内的概念，又是：
3、政府负有提供责任；
即，是政府的义务，不论是道德层面上的，还是法律层面上的。
于是，PPP语境下“特许经营权”，既是权利，又是义务——这是个什么鬼？
通过上述分析，PPP语境下的“特许经营权”，因其“属性不明”，在全世界引发着混乱。只因英美法系，调整此类关系，不论“公母”，只论合同与侵权，才避免了这许多的尴尬。
三、正本清源，政府负有提供责任的项目，不再“特许”
（一）PPP语境下不再有“特许经营权”
虽然，在PPP语境下，基础设施的建设或者公共服务的提供（一个事件的二个面），貌似具有“排他性”，因而具有“垄断性”。其实不然，这种地域范围内的“排他性”，只是避免重复建设，杜绝资源（自然资源、建设资源）的浪费，不是基于“垄断性”而设置的“排他性”安排。建议，PPP语境下，政府负有提供责任的项目，不再用“特许经营”。
（二）（《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第三十一条不具有实质性意义，建议取消。
（三）PPP项目，属于平等民事主体之间的合同，适用民事程序法律堆满和实体法律规范的调整。
（四）传统行政特许经营，如炸药生产、烟草专卖，继续着原有的轨迹。
四、结语
《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》（征求意见稿）第三条第二款“政府负有提供责任；”的项目属性上的定性，是近三年多方论证的结晶，是中国对世界PPP模式的贡献。是“为人民服务”理念下，导出的必然结果。否则，如西方国家，顺着特许经营权的路往下走，是难以发觉“政府负有责任”这个实质性要点的。
既然是义务，请不要再“特许”。
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