【原创精选】PPP项目政府选择社会合作伙伴的方式探析


来自:深圳高速投资有限公司     发表于:2016-06-15 14:58:06     浏览:505次

  作  者 

深圳高速投资有限公司: 朱  滔

在当前PPP模式发展如火如荼的背景下,各地区PPP项目不同程度地进入了实质性阶段。对于在PPP项目中,政府应当如何选取社会合作伙伴,实务界有不同观点。有观点认为PPP项目政府必须通过招投标的方式选择社会合作伙伴,也有观点认为政府可以选择多种方式选择社会合作伙伴。本文通过对我国相关法律法规和规范性文件的分析,探索现有法律背景下,PPP项目政府选择社会合作伙伴的方式。

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基本法律

目前,规范PPP项目活动的基本法律有两个,即《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“招投标法”)。


(一)招投标法规定

《招投标法》第3条与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家计委令第3号)共同规定了依法必须强制招标的工程建设项目的范围和规模标准。显然,这个依法强制招标的要求,适用于工程建设阶段,即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后,针对项目中的工程建设环节,是否需通过招投标决定建设方,要根据上述规定执行。而不针对PPP项目政府选择社会合作伙伴阶段。

同时,《招投标法》也明确,法律和国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。这就表明,除工程建设项目外,其他类型的项目,包括PPP项目在内,是否需要采用招标方式,应由法律及行政法规进行规定。

例如《收费公路管理条例》第11条规定:经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招标投标方式选择投资者。第19条规定:依照本条例的规定转让收费公路权益的,应当向社会公布,采用招标投标的方式,公平、公正、公开地选择经营管理者,并依法订立转让协议。

即,对于公路项目的特许经营,国务院颁布的行政法规明确规定,必须采用招标方式。

根据国务院发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第9条规定,除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外,可以不进行招标的情形,还包括“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的。

此处规定,如果特许经营项目投资人是通过招标方式选择确定的,且依法能够自行建设、生产和提供,这样的工程建设项目则可不进行招标,反之,如果特许经营项目投资人没有通过招标方式选择确定,即使投资人依法能够自行建设、生产和提供的,这样的项目也应进行招标。这实际上,也从侧面说明,不是所有特许经营项目都通过招标方式确定,也有一些特许经营项目采用其他方式进行。如果所有特许经营项目都是采用招标方式进行的,对此处情形的描述应为“特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。

从《招投标法》和《实施条例》的角度讲,由于法律和行政法规对PPP项目是否需要采用招标方式进行,并无规定。“法无禁止即可为”,即,对PPP项目授予特许经营权,并非必须采用招投标(包括公开招投标)方式。

(二)政府采购法规定

财政部2014年9月24日发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)指出,PPP模式的实质是政府购买服务。

依照《政府采购法》第26条的规定,可以看到,政府采购的方式有:公开招标;邀请招标;竞争性谈判;单一来源采购;询价;国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。同时也明确,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

因此,虽然政府采购法中规定了公开招标应当为政府采购的主要方式,但并非唯一方式,政府采购还可通过邀请招标、竞争性谈判,单一来源采购、询价等方式进行。

综上,从中国现有的招标投标和政府采购法律体系看, PPP项目政府选择社会合作伙伴并未限定只能采用招投标一种方式。

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各规范性文件规定

2014年下半年,国务院、财政部、发改委密集出台了一系列政策文件,特别是财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》、发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》,为政府和社会资本合作模式(PPP)科学、规范地开展提供了依据。同时,财政部等部门也认识到了PPP项目与传统政府采购项目在价值目标、合作关系上的区别,政府采购方式必须不断创新以适应PPP选择社会资本的需求,因此颁布了一系列规范性文件,指导PPP项目中政府选择社会资本的行为。

1、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》发改投资[2014]2724号第5条第3款规定,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。

2、《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》财金[2014]113号第3章第7与《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》财库[2014]215号第4条条规定,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购中不作更改的项目。

4、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第3条规定了可采用竞争性磋商方式开展采购的情形。

由上述规范性文件规定可以看出,政府正在不断探索创新适合政府和社会资本合作项目的采购方式。公开招标并非政府选择社会合作伙伴的唯一方式,与之并列的还有邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式。然而,也可以看出,公开招标方式是首推方式。因为虽然上述各规范性文件规定了邀请招标、竞争性谈判等方式也可作为政府选择社会合作伙伴的方式,但无一例外均将公开招标排列在其他方式之前。

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在现有法律背景下

PPP项目政府选择社会合作伙伴的方式探析


(一)现阶段公开招标仍为PPP项目政府选择社会合作伙伴的主要方式

公开招标是最透明、最公正、最公平的PPP 社会资本选择方式。同时,公开招标不管是对政府来说,还是对于社会资本来说,均是一种法律保护。政府能够通过最大范围地扩散PPP 项目的招标信息,在更大的范围内寻求适合特定PPP 项目的社会投资人,并促进社会资本之间的竞争,减少政府在PPP 项目中的信息不对称性。也能够在相对的程度上避免因竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购所带来的道德风险和法律风险,如私下交易、贿赂和账外回扣等。

    因此,即便法律和各规范性文件均规定了公开招标以外的采购方式,也鼓励在PPP项目中采用公开招标以外的方式进行采购,但由于种种原因,目前公开招标仍为PPP项目选择社会合作伙伴的主要方式。

(二)公开招标不应再作为PPP项目选择社会合作伙伴的首选

1、与传统政府采购项目相比,PPP采购具有其特殊性

PPP项目通常将基础设施的建设和运营绑定在一起,政府与一个企业签订PPP协议,由这个企业既负责建设又负责运营。与传统的政府采购项目相比,PPP项目更为复杂。

首先,PPP项目政府采购的采购对象中既包含基础设施建设也包含基础设施运营。从采购对象的性质来看既包括工程也包括服务,采购对象较为复杂。因此在政府和企业之间存在着严重的信息不对称,双方各有不同方面的信息优势和信息劣势。除此之外,从微观的角度来看PPP项目中包含着不同的子环节,其中每一个环节具有不确定性、时序性、互补性、不完全性。不同的企业在不同环节上具有各自的优势和劣势。因此如采用公开招标的采购方式,则要求政府在选取合作方之前花费大量成本于项目具体信息的探索与分析,很难确定一套绝对公正的评标标准。

其次,PPP 项目带有较大的公益性,是不以利润最大化为目的的。从这一点看政府与企业的目标不一致,政府的最终目标是为公众提供公共物品和公共服务,企业的最终目标是获取利润。因此在建设之初的融资模式以及运营阶段的付费或补贴模式都需要双方共同谈判磋商。如若采用公开招标的方式,政府易从自身角度出发拟定合同,在没有充分经验的前提下其草案很可能与企业的最终目标有较大的不同,无法最大化激励企业建设运营项目,出现企业的投机行为。最终,契约的实施成果很可能与政府最初的设想不同。

最后,PPP项目具有风险共担的特点。在传统的政府采购中,交易双方都希望尽可能地降低自己的风险。而在PPP项目中交易双方尽可能地承担自己有优势方面的伴生风险。契约中风险的划分至关重要,往往需要交易双方进行谈判磋商来确定,很难在招标文件中完全说明。否则可能导致契约不适应实际情况或反复交易所带来的高额交易成本。

此外,PPP项目是通过发挥公私部门的不同优势最大化地供给公共服务,从而为中国社会经济发展带来新动力,提升人民生活水平。而服务具有无形性和较强的不确定性,这使得政府很难通过一种标准化的手段来客观评价一个企业是否合适。在政府采购中,由于采购人是有限理性的,所以很难制定客观准确公正的评标标准来评价服务项目的水平。不仅如此,通过公开招标方式签订的契约中所包含的价值目标很可能随着项目实施的进程而与采购人的价值目标发生偏离,使得最终提供的公共服务质量低于采购人的预期。在此种情形下,如果采购人在项目开展的过程中变更契约或者重新签署新的签约则需要较大的变更成本。因此在PPP项目开展的过程中通过公开招标采购公共服务可能形成较大的事后交易成本。

2、新形势下PPP项目政府采购的趋势

为了应对新形势下PPP项目在中国的发展需求,降低PPP项目政府采购的交易成本,提升PPP项目的经济社会效益,提供质优价廉的公共物品与公共服务,在设计、选择采购方式时,主要考虑以下几点:

第一,充分考虑PPP项目自身的复杂性以及采购对象的不确定性,保证采购方式能够与PPP项目有效衔接,低成本高效率地完成采购工作。

第二,在PPP项目中赋予公共部门适当的自由裁量权来选择合作对象,保证采购方式既能够体现采购人的需求又能够防止权力被滥用。

第三,注重PPP项目的可持续性,使得合作双方的价值目标不冲突,在利益共享的同时合理分担风险,增强合作双方的信任度。

3、公开招标采购方式的局限

公开招标方式有下述几个局限:

第一,适用范围有限。根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定,公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策,且采购过程中不作更改的项目。在目前PPP“大跃进”的时期,符合这样条件的项目不多,多数项目是需要在采购过程中不断协商确定合同的权利义务。

第二,招标过程时间较长。从项目审批到公布中标结果,当中要经过很多的程序、部门,花费时间较多。

第三,程序严格,不灵活。投标过程中,除了需要澄清和说明的以外,不得修改招标文件和投标文件,投标文件的某个实质性要求不响应、不满足就会导致投标无效。禁止就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;投标人(供应商)不足三家的应予废标,出现影响公正、违法违规行为的应负法律责任且废标。

  第四,合同不允许谈判。签订合同时,不得通过谈判改变招标文件和投标文件的实质性条件。尽管《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定,PPP项目采购评审结束后,项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判工作组,负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。但同时也明确规定,就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判;确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。因此,采购结果确认谈判的内容也是不得涉及招标文件的实质性内容的。

由于公开招标的上述局限性,使其很难适应新形势下PPP项目政府选择社会合作伙伴的需要。

4、通过竞争性磋商方式选择社会合作伙伴

在未来PPP项目的发展过程中,在公开招标比例下降的同时其他采购方式的比例将逐渐上升。在未来竞争性磋商有可能成为PPP项目中主要的政府采购方式。

财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》将竞争性磋商定为政府采购方式之一。竞争性磋商具有以下三个特点,有利于降低PPP 项目政府采购的交易成本,满足新形势下PPP项目政府采购的发展需求。

第一,竞争性磋商适应PPP项目政府采购复杂性、公益性、风险共担的特点。在采购过程中,很多PPP项目既包含基础设施建设又包含后期具体的公共服务,实则在一个PPP项目中包含许多子项目,每个子项目具有相关性,采购人很难设计一套公正合理的指标来评价整个项目。竞争性磋商的灵活性相对较强,可以使合作双方在磋商的过程中分析原来采购需求中存在的缺陷,确定双方合作的细节,降低事前交易成本。另一方面,这种采购方式可以使合作双方在博弈的过程中划清风险,在既保证企业盈利目标实现的同时又实现公共部门的公益性目标,激励企业完成好PPP项目,保证契约的可持续性,降低事后交易成本。

第二,竞争性磋商赋予采购人更多的自由裁量权,提升采购的整体经济效益。一方面,竞争性磋商相对公开招标来说程序较少,应对一些较为紧急的PPP项目,采购人可以加快采购进度,降低采购的时间成本。另一方面,应对公共服务项目,采购人可以在 磋商的过程中提出自己独特的需求,准确客观地反映采购人的价值目标,激励企业提供更好的服务方案。

    第三,竞争性磋商可以在有效满足PPP项目公益性目标的同时有效地促进本国国民经济的发展,实现保护环境、保护中小企业、扶持不发达地区和少数民族地区等多元化正外部性的价值目标。一方面,竞争性磋商可让采购人选取磋商对象,从而起到保护本国民族企业的目标。另一方面,运用竞争性磋商中类似公开招标中的“综合评分法”,降低价格权重,融入保护环境等多元化的价值目标,可实现项目正外部性。

第四,相较于采用最低价法的竞争性谈判,采用综合评分法的竞争性磋商更适合PPP项目。按照《政府采购非招标采购方式管理办法》的规定,竞争性谈判采购方式,只能采用最低(评标)价法,即:谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中,按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人;采购人从评审报告提出的成交候选人中,根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商。显然,最低价法不能反映中标候选人的综合实力和综合能力,因此,竞争性谈判方式适用范围较窄。竞争性磋商采购方式采用综合评分法。综合评分法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。这种方式可以更加完整的考察投标人的综合实力,综合能力和信誉,比较适合于PPP采购项目。

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