【开篇寄语】
政府与社会资本合作（PPP）模式虽兴起于近年，但基础设施与公用事业特许经营模式在我国的发展却长达三十余年，特许经营是典型的PPP模式。黄华珍律师整理分析了过去三十年我国基础设施特许经营（PPP）司法案例，以最高人民法院和各级高级人民法院的案例为核心，探索基础设施特许经营（PPP）纠纷产生原因、争议焦点，总结法院司法裁判规则，以史为鉴，在此基础上反思当前PPP项目前期筹备、缔约以及执行阶段应注意的问题，以期为当前PPP项目实操提供参考。本专栏所展示内容已收入《规则与适用——特许经营（PPP）裁判规则解读与适用》一书，该书由黄华珍律师撰写，即将由北京大学出版社出版。
裁判规则：特许经营合同无相反约定的，政府方依法享有市政工程的所有权
供热管道及设施设备等特许经营项目的标的并非一般的民事交易标的物，具有一定的区域规划性和社会公益性。对于其所有权之归属，应当有特别约定，并履行一定的物权登记程序。双方当事人如未约定，那么建设运营供热管道及设备的公司不可取得所有权，应由代表政府方的供热中心享有所有权。
案例：天津福特斯有限公司与天津市蓟县供热服务中心占有物返还纠纷案
基本案情：2008年11月，天津市供热管理办公室（以下简称供热中心）与天津市华奥供热有限责任公司（以下简称华奥公司）就天津市蓟县宝塔路锅炉房2008-2009年度供热运行和建设维修管理工作签订《协议书》、《授权委托书》以及补充协议。
2013年7月28日，天津福特斯有限公司（原名世纪力泰公司，以下简称“福斯特公司”）与华奥公司签订《蓟县宝塔路供热站资产买卖合同》，约定华奥公司整体出卖其名下蓟县宝塔路供热站，资产供热站配电设施等资产所有权、使用权、经营权、收费权全部归福斯特公司所有。
2012年11月至12月间，众多用热业主反映华奥公司运营的宝塔路供热站供热温度不达标。由此，供热办与华奥公司发生争议。2013年9月，供热中心向天津市蓟县人民法院提起诉讼，随后又针对前述宝塔路供热站供热设施提出先予执行申请。后蓟县法院作出民事判决和裁定支持了供热中心的请求，供热中心实际接收占有宝塔路供热站供热设施。
而后，福特斯公司提起诉讼认为，2013年7月28日，其与华奥公司签订《蓟县宝塔路供热站资产买卖合同》约定：华奥公司将出卖其名下蓟县宝塔路供热站设施，福特斯公司支付相应款项。因此，供热设施所有权在合同生效时已归属己方所有，供热中心占有供热设施之行为属于侵权，应当返还，而且应赔偿应此造成之损失。
当事人观点：本案一审原告福特斯公司认为，福特斯公司基于与华奥公司的合作协议和买卖合同已经取得出资、施工、建设宝塔路供热站的合伙人身份，享有案涉资产共同所有权，在供热中心依据另案先予执行裁定占有案涉资产前也已实际占有了该资产。供热中心对其占有的资产没有分文投资，却占有了福特斯公司数亿元财产。另案相关生效法律文书对供热中心占有供热站资产、设施设备等财产如何依法补偿亦没有认定和处理。
本案一审被告供热中心认为，法院基于已经生效的法律文书，确认供热中心对案涉供热设施资产具有合法的占有权，符合法律规定。福特斯公司在另案先予执行程序中既未提出异议，也没有向法院主张权利，亦不能证明其系案涉供热设施设备的合法占有人。华奥公司基于供热中心的委托，从用热单位收取建设费并由此投资形成的本案供热设施设备等资产，并非华奥公司自有资产，其亦无权转让给福特斯公司。
法院观点：
一审法院天津市高级人民法院认为：
1、福特斯公司提供的证据仅能证实其与华奥公司存在买卖合同关系，而无法证实其确已实际占有的事实；
2、供热中心于2013年10月通过先予执行程序实际占有了讼争供热设施设备。福特斯公司主张此时其已取得讼争供热设施设备的所有权、使用权，但其未就该先予执行措施提出异议，亦未针对讼争供热设施设备主张权利，故福特斯公司主张其系讼争供热设施设备的原占有人，缺乏事实依据，不能成立。
二审法院最高人民法院认为：
1、供热管道及设施设备具有一定的区域规划性和社会公益性。根据供热办与华奥公司所签《协议书》以及相关《授权委托书》，得不出华奥公司据此取得案涉供热管道及设施设备所有权的结论。如华奥公司都不享有所有权，那么福特斯公司更不可以基于买卖合同而获得所有权。
2、物权法上规定物权可因“合法建造”取得。具体到本案，该条规定所称“合法建造”之事实行为，应依有关行政主管部门审批而定。但本案中，福特斯公司并未就其所称投资建设系根据当地相关政府职能部门批准所为提供证据。且在蓟县法院先予执行过程中，其并未提出异议。因此对福特斯公司的主张，本院不予采信和支持。
启示
一、具有社会公益性的特许经营项目中的设备资产所有权原则上归属于政府方，有相反约定的除外。
根据《物权法》一般理论，动产物权因交付而转移，不动产物权因登记而转移。但上述理论的前提是此类物权都只涉及私益。对于供热设施等涉及公共利益之物品，《物权法》一般理论就不是必然适用了，而是应看政府与私人企业之间合同具体如何约定。
本案中，根据政府方供热中心与华奥公司所签的《协议书》以及相关《授权委托书》，可知双方对标的物所有权问题并未作出明确约定，且从其中载明的华奥公司享有的负责宝塔路供热站的建设维修、运行、经营管理及供热收费等权利内容看，得不出华奥公司据此取得案涉供热管道及设施设备所有权的结论。此时，若双方发生纠纷或争议，则涉案项目资产的所有权应归属于政府方。
二、特许经营项目中，社会资本方并不能基于“合法建造”就直接取得项目资产的所有权。
物权法上认为，因合法建造等事实行为也可以获得原始物权。但前提应是“合法建造”，具体到特许经营项目中，“合法”之表现应是投资建设系根据当地相关政府职能部门批准。但本案中没有证据显示华奥公司之建筑行为是经过政府批准，因此不满足该项条件，社会资本方便不可以根据事实行为获得所有权，因此第三方福特斯公司也无法基于其与华奥公司之间的买卖合同取得项目资产的所有权。
三、第三方与特许经营项目中的社会资本方签订与项目标的物有关的合同时，为规避风险，应注意明确此标的物的性质和权属问题。
特许经营项目履行过程中，社会资本方出于避税的考虑可能不愿意取得项目资产所有权；而有的政府方出资代表为了强化对项目的控制，有时要求将项目立在其名下；有的项目土地由政府向其下属平台提供，并不直接交由项目公司所有，根据“房随地走”的原则，加之土地证与房产证二证合一，实务中项目资产产权可能随之办至政府指定平台名下。此时，第三方在与社会资本方签订有关项目标的物权属的合同时，尤其在涉及标的物的性质和权属问题上，应尽量避免或与社会资本方进行沟通并在合同中明确违约责任问题。
本案中，当社会资本方华奥公司又将项目给第三方福特斯公司，在政府方主张收回项目时，第三方便出现损失。而法院的观点是福特斯公司无权向供热中心主张权利，而只得向华奥公司主张违约责任。因此第三方在签订合同时即需慎重并考虑到后续纠纷发生的可能性。
四、特许经营合同中，对项目资产的处置有严格限制，社会资本方在签订合同时应提前做好风险防范和规避工作。
当合同未做约定，为了社会公共利益而考虑，防止由私人掌握此类设施造成公共利益的损害，就应认为它们由政府等公权力机关享有。当然，有的特许经营项目合同直接约定政府对项目资产具有所有权，即使未约定政府所有权的情况下，特许经营合同对于项目资产处置通常也有限制，禁止社会资本方随意转让、处分项目资产，否则将作为重大违约，政府方有权解除合同。因此，社会资本方在对基础设施和公用事业项目进行投资时应注意对项目资产处置的纠纷。
本案中，华奥公司直接就项目资产与第三方福特斯公司签订《蓟县宝塔路供热站资产买卖合同》并约定：华奥公司将出卖其名下蓟县宝塔路供热站设施，福特斯公司支付相应款项。该合同虽有双方当事人的合意而生效，但华奥公司自己都未曾真正取得涉案资产的所有权，为避免此后对第三方福特斯公司承担违约责任，特许经营合同中的社会资本方对于项目资产的处置应当十分慎重。
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