【产业基金】PPP项目公司的控制权应如何分配

如上文所述，公司控制权主要通过公司治理结构来现实，即通过股东会、董事会、监事会和经理层的选举与职责界定，来具体分配公司的经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等。

1. PPP项目公司的股权结构、决议机制及政府方出资代表的一票否决权

目前PPP项目实务中PPP项目公司的主要类型是有限责任公司，其股东结构按照出资比例可分为三类：第一类是社会资本全资控股。对于相对比较成熟、易于监管的项目，由由资金与运营实力的社会资本全额出资设立项目公司，全资控股，避免股权结构复杂化；第二类是政府出资代表象征性参股。政府为了获得一票否决权和知情权，象征性地出资较小的比例，一般在5%—10%左右；第三类是政府出资代表实质性参股，一般在10%—40%。由政府和社会资本共同出资满足项目资金需求，这就需要考虑到地方政府财力、项目规模、项目自偿率等多种因素，做好财务方案的平衡，来确定合适的股权比例。

需要注意的是，PPP模式的核心在于公私合作，而控制权让渡给社会资本越多，其私有化特征越强，进而社会资本承担风险成本越高，所获收益越大；反之，PPP项目公司中控制权让渡给政府方出资代表越多，社会资本收益、处分的权利也就越少。换言之，特定的公共项目选择何种PPP模式，就决定了项目公司中控制权的分配，但原则上，政府方出资代表在项目公司中的股权比例和控制权配置都不宜过多。从笔者了解的情况来看，第一种类型由社会资本全资控股的类型较少，大部分是采用第二种类型和第三种类型。

在采用第二种类型和第三种类型中，股东会的表决机制有采用二级表决机制的，也有采用三级表决机制的。例如笔者提供法律服务的某项目，其股东会表决机制分为三级：一般事项由代表二分之一以上的表决权的股东通过；特别事项(如作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式、延长经营期限、制定和修改项目公司章程、对外担保、股权质押的决议)需要由代表三分之二以上表决权的股东通过；特别重大事项(涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全、项目公司股权变动等)由全体股东一致通过。

但无论是二级还是三级表决机制，笔者认为，都应当允许政府方出资代表对特别重大事项(涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全等)享有一票否决权，反之，除此之外，也不应扩大政府方出资代表的一票否决权事项范围。

2. PPP项目公司的董事会结构、决议机制及政府方出资代表委派董事的一票否决权

目前的PPP项目中，董事会的组成原则基本上是基于股东比例来分配各方委派的董事，但在政府出资代表行政性参股或实质性参股的情况下，政府方为了避免社会资本完全控制董事会，在委派董事人数上并不完全遵循股权比例。例如笔者提供法律服务某项目，政府方出资代表持项目公司10%股权，社会资本联合体持项目公司的90%股权(两联合体成员分别持有60%和30%股权)，董事会由五名董事组成，在分配董事成员时，政府方出资代表提名两名董事，社会资本共提名三名董事，其中持60%社会资本提名两名，持30%股权的社会资本提名一名，董事长由持60%股权的社会资本提名，副董事长由持10%股权的政府方出资代表提名。

董事会的决议机制为为一人一票，笔者认为，一般情况下董事会的所有决议事项均应当由三分之二以上的董事通过。但笔者也遇到比较特殊的情况，政府方出资代表要求对制订项目公司增加或者减少注册资本方案、发行债券方案、拟定项目公司合并、分立、解散或者变更公司组织形式以及延长经营期限方案采用董事会一致通过。并且政府方出资代表委派的董事对项目公司经营中涉及影响公共利益或公共安全的事项拥有一票否决权。笔者认为，政府方出资代表委派的董事之一票否决权应与政府方出资代表委派的股东代表享有的一票否决权相对应，应仅限于公共利益或公共安全的事项，不应扩大化。

3. PPP项目公司的监事会结构与决议机制

监事会是项目公司的监督机构，依法行使监督权，确保项目公司依法经营，维护股东利益。笔者认为，一般情况下，监事会没有特别重大事项需要一致同意，监事会可以采用全体监事的半数以上或三分之二以上通过。

4. PPP项目公司的经营管理层、职权及政府方出资代表的资金监管权

PPP项目公司经营管理层除董事会外，主要成员由经理、副经理、财务负责人、财务副负责人组成。项目公司经理，一般由社会资本提名。副经理可以社会资本提名，也可由政府出资代表提名，具体而言，如果政府方出资代表为象征性参股的，一般由社会资本联合体成员中持股相对少的一方提名，如果政府方出资代表为实质性参股的，则一般由政府方出资代表提名。按照相关法律规定，经理在董事会授权范围内开展项目公司具体的日常经营管理工作，副经理协助经理进行工作。项目公司财务总监一般由社会资本委派，财务副总监一般由政府出资方代表委派。正副经理和正副财务总监应由董事会聘任。

在目前的PPP项目实务中，政府方出资代表对于项目公司经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等除通过上述公司治理机构来完成外，对于财务管理权还会设置具体的财务管理制度来进行控制。政府方出资代表为了监督社会资本对项目公司资金的专款专用，确保项目顺利进行，一般均要求对项目公司资金进行监管。

一般情况下，政府方出资代表资金监管方式有三种：第一种为事后监管，通过向项目公司提名副经理或财务副总监对项目公司资金使用行使知情权，要求项目公司每月向其提名的副经理或财务副总监提供财务周报、月报、年报，以对项目公司资金的专款专用进行监管。第二种方式为事中监管，要求项目公司赋予其提名的副经理或财务副总监对资金的使用有签字权，即项目公司一定限额以上资金需经过副经理或财务副总监签字确认方可支出。第三种方式为事前监管，即要求其提名的副经理或财务副总监与社会资本提名的财务总监一起担任项目公司的全部银行账户的联合签字人，并且作为联合审批人批准全部的现金收纳与支出，包括网上银行付款。

笔者认为，采用第二种方式较能兼顾政府方资金监管目的与社会资本对项目公司的自主经营权。采用第一种方式，不利于政府方出资代表对资金的监管，在实务中会导致资金监管不力，难以达到政府方出资代表对监管资金要求专款专用的监管目的。采用第三种监管方式过于严格，一定程度上会影响社会资本对项目公司的自主经营权。因为此种情况下，任何一笔支出没有政府方出资代表签字，均无法完成支付，就意味着项目公司日常办公费用，包括购置电脑、打印机等日常支出，都需要得到政府方出资代表的同意，会在一定程度上降低项目公司的经营效率，影响社会资本对项目公司的自主经营权。当然，在PPP实务中，究竟采用何种资金监管方式，还应综合项目性质与双方诉求来具体设置。

由于PPP项目参与双方的特殊性，PPP项目公司与一般公司不同，其股东一方是代表公权力的政府方出资代表，因此一般公司的控制权分配不能完全适用于PPP项目公司。具体而言：

1.政府方为了吸引社会资本进入公共服务领域，往往愿意让渡大部分控制权给社会资本，因为其更为看中的是社会效益而非经济效益，因此在项目公司控制权的争夺上不如社会资本那么强烈。换句话说，在一般的公司中，投资人根据出资份额享有股权比例，公司控制权的分配与股权比例大体相同，但在PPP项目公司中控制权的分配不必然等同于公私双方的股权比例。

2.由于PPP项目多为基础设施和公用事业，大多关系公共安全与公众利益。因此为了保证公共安全与公众利益，政府方出资代表作为公共部门理代表应承担对社会资本的监管责任，纠正社会资本在逐利因素作用下的决策弊端，进一步提高项目公司的效率与质量，以实现社会效益的最大化，进而最大程度上避免PPP模式下公共产品服务的缺陷，因此往往要求对涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全等事项享有一票否决权。

3.PPP项目公司中，政府方出资代表为保证社会资本将对PPP项目的投资融资资金用于本项目，往往要求对项目公司资金进行监管。另社会资本比政府方出资代表掌握着更多的产品、服务质量及成本信息。因此，要想建立完善的监管框架，施行有效的监管手段，需要建立有效的激励与约束机制，为社会资本提供激励。公共部门的激励性监管机制主要包括价格监管、质量监管和服务监管等。此外，政府方也应该控制社会资本因拥有的垄断地位所享有的收费权，即监督控制其服务收费、定价机制和调价机制。

综上所述，PPP项目中，社会资本具有逐利性，政府则更多地考虑公共利益，这种矛盾将长期存在PPP项目的进程中。而囿于PPP项目的复杂性，对于项目公司的股权结构设计、控制权配置并没有普遍性的法则，合作各方需要综合考量监管政策、融资能力、行业特点等众多因素，对PPP项目公司做出合理的控制权配置与公司治理结构安排，进而为PPP项目的顺利推进保驾护航。

PPP是指基于公共部门与私营部门信任，以优势互补、利益共享、风险分担为前提，向公众提供公共服务而建立的一种长期的合约关系。现阶段我国PPP项目实践仍处在探索阶段，很多地方的PPP项目与社会资本达成初步意愿的仅占10%至20%，在PPP项目实施中仍面临不少制约因素。

PPP项目制约因素四大成因：

PPP项目制约因素一：成熟盈利模式尚在探索，各方参与度有待提高。社会资本参与度不高主要体现在：一是当前政府推出的多数PPP项目并非社会资本期望介入的低风险、高收益的优质项目，社会资本可选项目较少。二是PPP项目大多带有公益性质因而收益率普遍不高，加之现金流估算受政策不确定性影响较大，制约社会资本的参与积极性。

PPP项目制约因素二：第三方专业评估不足，决策缺乏科学依据。PPP项目方案设计非常复杂，涉及多个领域，项目可行性评估与财政承受能力论证具有很强的专业性，需要专业的第三方机构进行论证评估，而当前技术、法律、财务等相关机构的缺失，使得项目大多缺乏充分评估，政府签约方专业人才资源缺乏，难以保证项目规划和决策的科学性。例如，某市污水处理厂BOT项目中，公共部门在确定项目收益率时，相关论证不充分，将项目收益率定在8.5%，对其他因素考虑不完全，在项目实施中可能增加政府成本。

PPP项目制约因素三：缺乏相关配套制度保障与统筹，增加项目运作难度。我国PPP发展总体缺乏国家层面的统筹规划和法律制度。在PPP项目实施中存在与现有法律法规的冲突以及相关部委间的行政冲突。例如，实践中不少PPP项目违反《公司法》规定要求投资人承担无限连带责任，与成立项目公司进行风险隔离的基本精神相违背。社会资本与政府签订的特许经营合同发生争议时能否申请仲裁或提起民事诉讼，在《行政诉讼法》和财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》中有不同规定。财政部和发改委分别出台的《政府和社会资本合作模式操作指南》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对PPP合同指南存在冲突或不同解释。

PPP项目制约因素四：契约精神欠缺，阻碍PPP项目发展。公共部门失信行为是影响PPP项目实施效果的原因之一。据调研了解，政府为了吸引资金降低短期融资压力，经常会作出超出能力的承诺，而后又不履行或拒绝履行合同约定，契约精神欠缺，给PPP项目带来不利影响。以某市一新区管委会引入民营企业联合修建道路建设项目为例，公共部门在无任何解释的情况下，将本该30日完成的审计决策拖延了近3年，使项目公司无法按照约定及时收回投资。且在后期的争议过程中，公共部门不顾协议约定以及事实情况，故意设置障碍，导致社会资本参与的热情和程度大大减弱。

金融机构参与度不高的主要原因：

一是当前PPP项目实施管理模式缺乏具体的操作指引和指导建议，金融机构介入PPP项目难度大。

二是商业银行仍然依靠抵押品、担保品来确保资产质量，尤其是在政府项目上，大多简单依靠政府承诺函或土地抵押等的做法，难以适应银行现有贷款审批和风险管控机制。

三是法律法规、风险分担机制缺失，使得金融机构需要承担较大的风险因而对PPP项目融资多持观望态度。