【PPP案例】财政局是否有权在评标结束后直接作出废标处理决定

　　上诉人(原审原告)：大连曦然实业发展有限公司

　　被上诉人(原审被告)：大连市财政局

　　被上诉人(原审被告)：大连市人民政府

　　原审第三人：大连市城市建设管理局

　　原审第三人：天津泰达环保有限公司

　　大连曦然实业发展有限公司(以下简称曦然公司)因行政监督纠纷起诉大连市财政局(以下简称财政局)、大连市人民政府(以下简称市政府)，大连市经济技术开发区人民法院(以下简称开发区法院)立案后，通知大连市城市建设管理局(以下简称城建局)作为第三人参加诉讼，天津泰达环保有限公司(以下简称泰达公司)申请作为第三人参加诉讼。

　　曦然公司诉讼请求：1、判令撤销财政局作出的大财采诉[2016]10号《政府采购投诉处理决定书》中有关该项目废标的行政处理决定;2、判令撤销市政府作出的大政行复字[2017]5号《行政复议决定书》;3、判令财政局、市政府承担本案全部诉讼费用。

　　开发区法院认定事实：大连市政府采购项目“大连市中心城区生活垃圾焚烧处理发电二期BOT项目”，招标人为城建局，招标代理机构为大连理工招标代理有限公司。2016年6月21日，项目发布资格预审公告，7月26日进行资格预审，共有6家联合体投标人通过资格预审，其牵头人分别为曦然公司和泰达公司以及重庆三峰环境产业集团有限公司、中国环境保护集团有限公司(以下简称环保集团公司)、协鑫智慧能源(苏州)有限公司(以下简称协鑫智慧公司)、中国光大国际有限公司。招标公告发布后，除中国光大国际有限公司之外的5家投标单位参与投标。经采用综合评分法评审，综合得分第一名为泰达公司，第二名为曦然公司。2016年9月28日，预中标结果在大连市政府采购网发布公示，宣布泰达公司为预中标人。预中标结果公示后，曦然公司于2016年9月29日向招标人递交《政府采购质疑书》，质疑评委会对其投标文件的商务部分评分。招标人和采购代理机构受理质疑后，于10月8日组织原评委会针对质疑提出的相关问题进行复查，评委会复查后修正了对曦然公司的评分，曦然公司综合得分由第二名变为第一名。

　　2016年10月28日，泰达公司对复查修正向招标人提出质疑，招标人于2016年11月7日进行了书面答复，因对答复有异议，泰达公司于2016年11月28日向财政局提出投诉。财政局受理投诉并经审查、调查后，于2016年12月27日作出大财采诉[2016]10号《政府采购投诉处理决定书》，驳回泰达公司的投诉。《政府采购投诉处理决定书》除上述驳回泰达公司投诉内容外，另载明：“因本项目各联合体投标人被发现存在着有成员被法院强制执行及参加本项目前三年受到过较大数额罚款的行政处罚情况，不符合《招标文件》对投标人资格的相关要求及《政府采购法》第二十二条第一款第五项、《政府采购法实施条例》第十九条第一款关于供应商的资格要求。本项目对招标文件作实质响应的供应商不足三家，根据《政府采购法》第三十六条第一款第一项规定，本局决定本项目废标。”

　　曦然公司对废标决定不服，于2017年2月22日向市政府申请行政复议。市政府受理后，向财政局进行了送达，财政局在法定期限内提交了作出行政行为的证据、依据及相关材料。因对行政行为依据理解和适用存在较大争议，市政府履行了听证程序。2017年4月21日，市政府作出大政行复字(2017)5号《行政复议决定书》，对双方提供的证据进行了认证，对复议所涉的事实和争议进行了认定和评述，以财政局的行政行为认定事实清楚，适用依据正确，程序合法为由，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项，维持财政局作出的废标处理决定。

　　在案涉项目《招标文件》的第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.7法律要求中，投标人必须声明并保证3.7.3项规定：“投标人不是无力清偿债务者，没有处于受司法机关的审查、调查或者监管状态，没有破产、停业整顿或清算，其资产、业务没有处于被法院查封、冻结或采取其他强制措施的状态，其经营活动没有被中止，并且没有因上述事件而成为被任何第三方申请执行司法强制措施的对象。”

　　财政局在处理泰达公司投诉过程中，对参与此次投标的五家联合体的资格进行了审核。经在最高人民法院网“全国法院被执行人信息查询平台”查询，发现除协鑫智慧公司外的其他四家联合体投标人在本次投标前均有成员被法院强制执行的情形。曦然公司联合体成员湖南省工业设备安装有限公司有6件执行案件，立案时间为2013年1月至2016年10月;泰达公司联合体成员中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司有4件执行案件，立案时间为2016年4月至2016年10月;重庆三峰联合体成员重庆钢铁集团建设工程有限公司有5件执行案件，立案时间为2013年4月至2016年8月;环保集团公司联合体成员山西省工业设备安装有限公司有多件执行案件，立案时间为2014年10月至2016年8月。财政局据此认定四家联合体均不符合招标文件规定的“合格投标人”条件。

　　财政局经查询全国企业信用信息公示系统湖北省板块，发现该系统明确记载投标人协鑫智慧公司的联合体成员中建三局集团有限公司(以下简称中建三局)在2015年及2016年分别受到两起各罚款1万元的行政处罚;另经向大连市环境保护局调查，获悉该局曾于2014年5月8日作出过一份《大连市环境保护局行政处罚决定书》，对中建三局处以责令改正及罚款5万元的行政处罚。财政局据此认定协鑫智慧公司联合体不符合政府采购法规定的供应商条件。

　　开发区法院认为，财政局作为市政府财政部门，具有对本辖区政府采购行使监督管理的法定行政职权。市政府作为财政局本级人民政府，依法具有对财政局的行政行为进行行政复议的法定职权。

　　2017年11月6日，开发区法院作出(2017)辽0291行初47号行政判决：驳回曦然公司的诉讼请求。曦然公司不服该判决，向大连市中级人民法院(以下简称大连中院)提出上诉。

　　大连中院经审理查明：案涉《招标公告》第五条规定，“投标人资格条件：满足资格预审文件要求并通过资格预审的投标人。注：1.依据财政部2016年8月1日印发的《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》财库[2016]125号规定，对列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合《政府采购法》第二十二条规定条件的供应商，应当拒绝其参与政府采购活动。本项目投标人(或联合体各方)开标当日存在上述问题的，不得参与本项目投标;2.经检察机关查询投标人(或联合体成员)三年内有行贿犯罪记录的不得参与本项目投标。”第八条规定，案涉政府采购项目的开标时间为北京时间2016年9月22日9:30:00。

　　《招标文件》第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.1.1项规定，投标人应具有前附表第13项所要求的内容。《招标文件》第一部分投标人须知及前附表的前附表第13项投标人资格要求(五)申请人(联合体各方)的资信要求规定，“过去五年内(2011年-2015年)，未发生严重违约事项、财务状况良好、未发生任何不诚信的行为。”《招标文件》的第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.3.5项规定，“除另有规定或说明，本招标文件中‘投标人'一词亦指联合体各方。”3.7法律要求，投标人必须声明并保证3.7.2项规定，“在过去五(5)年内，投标人没有任何直接由于过失或疏忽而在任何合同中严重违约，被逐出现场或被解除协议的情况。”

　　在本案一审审理期间，曦然公司提交了其联合体成员湖南省工业设备安装有限公司所涉(2015)芦法执字第786号案《执行案件结案通知书》、所涉(2015)芦法执字第284号案《执行案件结案通知书》和所涉(2013)吴江执字第0351号案两份《执行结案通知书》及《情况说明》，泰达公司联合体成员中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司所涉(2016)辽1224执1239号案《执行凭证》，案外人重庆三峰环境产业集团有限公司联合体成员重庆钢铁集团建设工程有限公司所涉(2015)渝五中法民执字第623号案件结案通知书，案外人环保集团公司联合体成员山西省工业安装有限公司所涉(2015)海执字第2608号《执行裁定书》、所涉(2015)府执字第00149-1号《执行裁定书》、所涉(2011)小民执字第01073号执行情况说明和所涉(2015)府执字第00150-1号《执行裁定书》等证据，旨在证明财政局所主张的四家联合体成员存在的执行案件在案涉项目资格预审前或者开标前已经结案。

　　就《招标文件》规定的合格投标人应如何理解和界定的问题，大连中院于2018年2月6日、2月26日依法询问作为政府采购人城建局的意见。该局称，政府采购代理机构依法通过“信用中国”网站、“中国政府采购网”和“全国法院失信被执行人查询平台”对案涉五家联合体投标人进行了信用查询，未发现其存在失信记录，并自认《招标文件》第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.7.3项的规定系对合格投标人的资格要求，但对该项规定应如何理解拒绝发表意见。2018年3月9日，就《招标文件》规定的合格投标人应如何理解和界定的问题，大连中院依职权对政府采购代理机构大连理工招标代理有限公司进行询问，该公司称其与城建局的意见是一致的。

　　另查明，经财政局提交的来源于最高人民法院网“全国法院被执行人信息查询平台”的信息显示，曦然公司联合体成员湖南省工业设备安装有限公司立案时间为2013年1月至2015年12月的执行案件有3件;泰达公司联合体成员中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司立案时间为2016年4月至2016年8月的执行案件有3件;重庆三峰环境产业集团有限公司联合体成员重庆钢铁集团建设工程有限公司立案时间为2013年4月至2016年8月的执行案件有5件;环保集团公司联合体成员山西省工业设备安装有限公司立案时间为2011年7月至2016年8月的执行案件亦有多件。而根据大连市环境保护局于2014年5月8日作出的《大连市环境保护局行政处罚决定书》(大环罚决字[2014]060032号)显示，被责令改正违法行为及罚款5万元的对象是中建三局建设工程股份有限公司，而非中建三局。

　　大连中院对原审法院查明的其他案件事实予以确认。

　　大连中院认为，根据《政府采购法》第三十六条第一款第(一)项之规定，在招标采购活动中，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标。据此，本案争议的焦点为：一、若案涉政府采购项目存在对招标文件作实质响应的供应商不足三家的法定废标情形，财政局是否具有在评标结束后直接作出废标处理决定的行政职权;二、案涉废标处理决定认定事实是否清楚，证据是否充分;三、案涉废标处理决定作出的程序是否合法。

　　《政府采购法》第二条第二款规定，“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”第十三条第一款规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”第五十九条规定，“政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容是：(一)有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;(二)采购范围、采购方式和采购程序的执行情况;(三)政府采购人员的职业素质和专业技能。”《政府采购法实施条例》第六十三条规定，“各级人民政府财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的供应商、采购代理机构、评审专家的监督管理，对其不良行为予以记录，并纳入统一的信用信息平台。”根据前述规定，财政部门作为政府采购的监督管理部门，依法具有对参加政府采购活动的采购人、采购代理机构和供应商进行监督管理的职责，并有权依照相关法律规定纠正其所发现的违法行为，其监督管理的对象主要是使用财政性资金进行采购的政府采购人。在招标采购单位应予废标而未废标的情况下，作为监督招标采购单位的有权机关，财政部门直接作出废标处理决定，属于其对政府采购活动履行监督管理职责的必要内容。若按照曦然公司的观点，财政部门在评标结束后无权针对法定废标情形直接废标，则会出现应予废标而未废标的情形，这显然违背《政府采购法》第一条规定的“规范政府采购行为”、“维护国家利益和社会公共利益”的立法宗旨，也不符合《政府采购法》第三条规定的公正原则。据此，曦然公司主张财政局作出废标处理决定，属于超越职权的主张，不予支持。

　　《政府采购法》第二十二条规定，“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十四条第二款规定，“以联合体形式参加投标的，联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的，联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。”第五十六条规定，“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：...(三)不具备招标文件中规定资格要求的;(四)不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。”根据上述规定，若投标人存在不符合法定或者招标文件规定的资格要求的，则其投标文件属于未对招标文件作实质响应。

　　(一)关于对协鑫智慧公司联合体成员不符合政府采购法规定的供应商条件的事实认定

　　根据《政府采购法》第二十二条第一款第(五)项之规定，供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中不得有重大违法记录。《政府采购法实施条例》第十九条第一款规定，“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，”行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。...”《辽宁省行政处罚听证程序规定》第三条第一款规定，“行政机关或组织作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，对公民罚款1000元以上、对个体经营业者罚款2000元以上、对法人和其他组织罚款10000元以上的行政处罚决定前，被处罚当事人要求听证的，作出行政处罚的机关或组织应当组织听证。”据此可知，在辽宁省，法人被处以1万元以上的罚款，属于《政府采购法》第二十二条第一款第(五)项规定的重大违法记录。本案中，协鑫智慧公司联合体成员中建三局在2015年及2016年分别受到两起各罚款1万元的行政处罚。财政局据此认定协鑫智慧公司联合体不符合法定的政府采购供应商条件，事实清楚，证据充分。

　　(二)关于除协鑫智慧公司外的其他四家联合体投标人有不符合招标文件规定的供应商条件的事实认定

　　财政局认定除协鑫智慧公司外的其他四家联合体投标人不符合招标文件规定的供应商条件的理由是，其认为上述四家联合体投标人有成员是人民法院司法执行案件的被执行人。这涉及到对招标文件规定的供应商条件，特别是《招标文件》3.7.3项规定的理解问题。根据《招标文件》第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.1.1项以及前附表第13项投标人资格要求(五)申请人(联合体各方)的资信要求的规定，各联合体自2011年至2015年五年间不得有任何不诚信的行为。《招标文件》第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.7法律要求，投标人必须声明并保证3.7.3项规定，“投标人不是无力清偿债务者，没有处于受司法机关的审查、调查或者监管状态，没有破产、停业整顿或清算，其资产、业务没有处于被法院查封、冻结或采取其他强制措施的状态，其经营活动没有被中止，并且没有因上述事件而成为被任何第三方申请执行司法强制措施的对象。”上述条款是《招标文件》对其《招标公告》第五条强调的《政府采购法》第二十二条关于“具有良好的商业信誉”规定的细化内容，是参与投标的各联合体成员单位均必须遵守的资格要求。曦然公司关于3.7.3项规定属于投标人“声明与保证”条款，若违反该条款，违约方仅承担相应的合同违约责任的主张，不能成立。从上述规定的内容看，投标人不得处于受司法机关的审查、调查或者监管状态，并成为被任何第三方申请执行司法强制措施的对象。这即是说，投标人不得有被申请人民法院强制执行的案件。否则，即构成不合格的投标人。此外，尊重司法权威，按照生效的司法裁判文书自动履行义务，是诚信守法之人的应有态度。有被申请人民法院强制执行的案件，意味着不按照生效的司法裁判文书自动履行义务，属于典型的不诚信、不守法行为，不符合《招标文件》关于“2011年至2015年五年间不得有任何不诚信的行为”的要求。据此，在有证据证明自2011年至2016年9月22日开标当日，上述四家联合体成员有被申请人民法院强制执行案件的情况下，财政局认定上述四家联合体投标人不符合招标文件规定的供应商条件，并无不妥。

　　对于联合体投标人是否符合招标文件规定的供应商资格要求的查询渠道，《招标公告》和《招标文件》并未作出明确限制。《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》(财库[2016]125号)规定，“各级财政部门、采购人、采购代理机构应当通过‘信用中国'网站(www.creditchina.gov.cn)、中国政府采购网(www.ccgp.gov.cn)等渠道查询相关主体信用记录，...”该条款仅列举了相关渠道，亦未作出限定。“全国法院被执行人信息查询平台”作为全国性的官方权威网站，可以客观反映公民、法人或者其他组织被申请人民法院强制执行案件的情况，财政局通过其查询相关信息，符合依职权查明投标供应商商业信誉的管理目的，并无不当。曦然公司关于仅能通过“信用中国”网站、“中国政府采购网”及采购文件规定的其他查询渠道进行查询的主张，缺乏事实依据，不予支持。

　　综上，财政局认定五家联合体投标人不符合法定或者《招标文件》规定的投标人的资格要求，并据此认为，在案涉政府采购项目中，对招标文件作实质响应的供应商不足三家，事实清楚，证据充分，并无不妥。

　　《政府采购供应商投诉处理办法》第十四条规定，“财政部门处理投诉事项原则上采取书面审查的办法。财政部门认为有必要时，可以进行调查取证，也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证。”第二十五条规定，“财政部门在处理投诉过程中，发现被投诉人及其工作人员、评标委员会成员、供应商有违法行为，本机关有权处理、处罚的，应当依法予以处理、处罚;本机关无权处理的，应当转送有权处理的机关依法处理。”据此，财政局有权在处理原审第三人泰达公司的投诉事项时，一并调查处理其所发现的案涉政府采购活动存在的违法问题。曦然公司关于财政局不应超出投诉事项在同一程序中作出废标处理决定的主张，缺乏法律依据，不予支持。由于相关法律、法规或者规章对评标结束后，财政部门在投诉程序中应履行何种程序才可以作出废标处理决定，没有明确、具体的规定，故财政局作出废标处理决定不存在违反法定程序的问题。此外，由于按照《招标文件》的规定，只要有证据证明在特定期间内有被申请人民法院强制执行的案件，案涉联合体投标人即构成不合格投标人。是否给予相关当事人以陈述、申辩权利，不影响财政局对本案相关事实的认定。

　　综上，财政局作出废标处理决定职权依据充分，事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。市政府受理曦然公司的复议申请后，履行了通知、听证等程序，并在法定的六十日审查期限内作出行政复议决定，符合相关法律规定，程序合法，亦无不妥。曦然公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。

　　2018年6月22日，大连中院作出(2017)辽02行终588号行政判决：驳回上诉，维持原判决。(案例来源于中国裁判文书网 由张国印建设工程号摘选整理)