V&T原创|PPP再谈判

2017年底以来，PPP项目逐步进入规范化时期。财政部及国有资产监督管理委员会相继发布文件以引导PPP业务走上合理化、合规化的发展路径，然而囿于此前PPP业务的各参与主体间法律意识不强、风险意识较差，已经制定的《实施方案》或签订的《PPP项目合同》中存在诸多问题，甚至抵触或违反了相关部门新近发布的规范性文件的要求。

 如严格遵守原《PPP项目合同》及《实施方案》，或因内容违规导致合同目的不能实现，或对合同当事人一方明显不公。为此，基于“诚实信用原则”的考量，有必要为此种不能或不公情形予以救济，对原《PPP项目合同》进行修改，PPP再谈判便应运而生。

笔者尝试梳理了92号文、192号文及23号文中对PPP业务规范的主要内容及相关后果，以便进一步探讨PPP再谈判及其救济。

有观点认为，PPP再谈判的法理基础在于“情势变更原则”，笔者认为：“情势变更原则”实则在情势变更场合为受不利影响的一方当事人创设中止履行抗辩权[1]，在我国现行法下发展为当事人一方单方变更合同的权利，需诉诸法院予以实现，而PPP再谈判实质上是合同双方或多方当事人协商一致变更合同，其法理基础在于“合同的本质是合意”，是我国《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”在PPP项目中的实践。此外，192号文要求“对存在瑕疵的项目，要积极与合作方协商完善；对不具备经济性或存在其他重大问题的项目，要逐一制定处置方案，风险化解前，该停坚决停止，未开工项目不得开工。”因此笔者认为，PPP再谈判重在“协商”，“协商”是变更的诱因。

但协商一致，达成合意，谈何容易！在发布新政策、法规的情况下，如果受有利益一方当事人怠于协商，受有损失一方又该如何救济，是否当然可以依照情势变更原则寻求司法保护？笔者认为，需要结合实际情况具体分析，而不能一概而论。

[1] 参见韩世远：“情事变更若干问题研究”，《中外法学》2014年第3期。

《合同法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

因此，对于新近发布的政策法规，我们至少可以从商业风险、不可抗力和情势变更三方面进行分流，适用不同制度予以解决。

（一）如政策变更属于商业风险，可适用风险承担规则。

商业风险是指，市场主体在经济活动中,因对市场的不确定因素 分析、把握不足,造成经营失利而应承担的正常风险。与情势变更相比，商业风险具有如下特征：“第一，可归责于一方或双方当事人的客观情况；第二，客观情况的发生, 当事人双方在订立合同时能够预见；第三，客观情况未发生根本性的变化；第四，客观情况的发生是并未使原合同的履行显失公平。”[1]

以92号文要求清退“尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过10%上限的入库项目”为例，该要求实质上是对之前规定的再强调，没有新增要求。[2]此种注意性规定的发布，完全属于当事人可预见的范畴；违反该规定，当事人一方至少（政府方）具有过错；因此不得主张情势变更。

 “一项影响合同关系的情事发生变化,在法律上被认定为商业风险抑或是情势变更,其后果迥异。如果被认定为商业风险,则遭受不利益的一方当事人应当承担由此而造成的损失;而一旦被认定为情势变更,则意味着遭受不利益的一方当事人可请求变更或解除合同,使风险由对方承担或双方分担。”[3]

（二）如政策变更属于不可抗力，可适用不可抗力法定解除权制度。

《合同法》第117条规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力具有如下特征：“第一，主观要件：作为不可抗力的客观现象具有不能预见性, 即不以人的意志为转移；第二，客观要件：不能避免是指对于不可抗力事件的发生,当事人虽然尽了合理的注意,仍不能阻止这一事件的发生;不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力, 仍不能克服之, 并因此而致合同不能履行或因此发生侵权损害。”[4]

以192号文要求“中央企业资产负债率高于85%或近2年连续亏损的子企业不得单独投资PPP项目”为例，从主观层面讲，这一规定不具有预见可能性；从客观层面讲，对其补救较难，或变更合同主体或违反相关规定，无论如何选择，终将导致《PPP项目合同》的履行不能。因此笔者认为可主张使用不可抗力制度。[5]

“不可抗力场合的合同解除效果，由于有《合同法》第117条第1 款规定的免责效果， 排除了第97条规定的赔偿损失责任，因而与一般违约场合解除的效果并不相同。但是，在情事变更场合，则有合理补偿的问题。就中国法而言，情事变更场合解除后，并不是按照《合同法》第97条处理相关法律后果，而是应当由法院公平裁判相关法律后果，包括合理补偿。”[6]

（三）如政策变更属于情势变更，可适用情势变更形成诉权制度。

情势变更具有如下要件：第一，时间条件：客观情况的变化发生在合同订立后，合同终结前；第二，主观条件：客观情况的变化超出了当事人的预见义务范围；第三，客观条件：继续履行合同或明显不公或不能实现合同目的；第四，区别条件：不属于商业风险，不属于不可抗力。

以92号文要求“实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的PPP项目禁止入库”为例，该要求系在原来要求建立按效付费的基础上新增了挂钩比例的规定。从主观上看，超出了当事人订立合同时的预见范围；从客观上看，如果适应政策调整实施方案将导致社会资本方受有不利影响，对其明显不公（结合具体项目区分）；而且其程度超出商业风险其且不足不可抗力。因此如协商不成，社会资本方可诉请法院予以变更合同，建立挂钩30%以上的按效付费级之后，要求适当补偿，以资合同的继续履行。

综上所述，鉴于司法救济程序较之于再谈判耗时耗力，笔者建议，前期在《PPP项目合同》中，对风险承担、再谈判程序等进行明确规定。

[1] 参见张庆东：“情势变更与商业风险的法律界定”，《法学》 1994年底8期。

[2] 财政部印发的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金〔2015〕21号)中规定，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。

[3] 参见张建军：“情势变更与商业风险的比较探讨”，《甘肃政法学院学报》，2004年第73期。

[4] 参见刘凯湘：“论不可抗力”，《法学研究》，2000年第6期。

[5] 虽国务院国资委系中央企业履行出资义务，行使股东权利的主体，但其更是国务院行政机构，从政策颁布的角度看，应当认为具有中立性。

[6] 参见韩世远：“不可抗力、情势变更与合同解除”，《法律适用》2014年第11期。