PPP项目是否可以设置“实力诚信金”?

某PPP项目要求提交实力诚信金或诚信保证金，规定如下：实力诚信金金额不低于2亿元，实力诚信金用于项目公司注册及项目建设。本案例的焦点是“实力诚信金”是否合规？如何规避此类风险，同时我们还对目前的“采购结果确认谈判”等实务问题提出了建议。

我们认为，本项目招标文件所设置的实力诚信金不合规，并且增加了投标人不必要的投资成本。

根据国务院办公厅于2016年06月23日发布的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）的规定，对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。

同时，该通知还严禁新设保证金项目。并规定未经国务院批准，各地区、各部门一律不得以任何形式在工程建设领域新设保证金项目。要全面推进工程建设领域保证金信息公开，建立举报查处机制，定期公布查处结果，曝光违规收取保证金的典型案例。

该通知还规定：各地区要明确责任分工和时限要求，并于2017年1月底前将落实情况报送住房城乡建设部、财政部。住房城乡建设部、财政部要会同有关部门密切跟踪进展，加强统筹协调，对不按要求清理规范、瞒报保证金收取等情况的，要严肃追究责任，确保清理规范工作取得实效，并及时将落实情况上报国务院。

综上分析，对于工程建设领域，国务院只保留了四类保证金，实力诚信金并不属于国务院保留的范围。PPP项目作为基建工程建设的重要模式，适用上述规定。

为减轻企业负担、激发市场活力，国务院开展了清理规范保证金的工作，接连发布了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）与《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号），不仅规定“只保留了投标保证金、履约保证金、工程质量保证金与农民工工资保证金等四类保证金”，而且还规定“工程质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%”、“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”，最大限度减轻了企业负担、激发了市场活力。

结合本项目，若设置了实力诚信金，无疑是与国务院的规定精神背道而驰，无利于激发PPP市场活力，给企业增加了不必要的负担。

删除“实力诚信金”并修订其涉及的相关条款，修改退还投标保证金的时间为“设立项目公司并由项目公司与政府方签署PPP项目合同后”。

该项目招标文件规定中标人于中标后10个工作日内提交实力诚信金，该诚信金用于项目公司注册资金与项目资本金，超出项目资本金部分，转为融资资金，其目的在于保证项目公司的设立及顺利融资。

若在招标文件中规定中标人于中标后10个工作日内实缴注册资金并设立项目公司，并且规定注册资金与项目资本金等额，其目的也是确保项目公司的设立及顺利融资。

将对实力诚信金的要求直接改为对注册资金与项目资本金的要求，可以使该规定由违规转为合规。

该招标文件规定，在中标后退还投标保证金；承诺的金额低于2亿元，为投标无效；承诺之后不按要求提交实力诚信金的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还。其目的在于确保2亿元及时到位，使项目公司顺利注册并顺利融资。

政府方可以提高投标保证金额度，并规定在项目公司与政府方签署《PPP项目合同》或者签署承继《PPP项目合同》的补充协议后退还投标保证金[1]，保证期间中标人未及时足额地缴纳注册资金的，政府方可没收其投标保证金；该方式下，投标保证金在社会资本方投标前缴纳，于中标人提交注册资金设立项目公司并由项目公司与政府方签署《PPP项目合同》后退还。其目的是使项目公司顺利注册并使项目公司筹集了足额项目资本金确保顺利融资。

另外，项目公司设立后，可以要求其在政府方退还投标保证金之前提交履约保证金（根据215号文规定，履约保证金数额可达PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%），若未及时足额完成项目融资的，政府方可终止合作并没收履约保证金。

通过上述安排，使投标保证金的保证期间延长到了项目公司设立并由项目公司与实施机构签署《PPP项目合同》之后，亦使投标保证金的保证期与履约保证金的保证期进行了有效无缝衔接。我们谓之为“投标保证金、履约保证金和注册资金综合机制”，该机制在合法合规的基础上充分保证了政府方的权益，政府方无需过多担忧。

[1]根据《招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。同时，《政府采购法实施条例》第三十条规定，采购人或者采购代理机构应当自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。

无论是政府方设计的诚信保证金，还是我们建议设计的投标保证金、履约保证金和注册资金综合机制，最终目的都是确保《PPP项目合同》顺利签署、项目公司顺利设立、项目公司顺利融资并如期投入项目建设。但是实践中，往往出现《PPP项目合同》迟迟未谈妥，双方迟迟未签署《PPP项目合同》的情形，严重影响了项目实施计划。

为了能够快速完成“采购结果确认谈判”，我们建议，利用好“采购结果确认谈判”，尽快签署《PPP项目合同》并设立项目公司。即在采购文件中应要求社会资本方对谈判的可变细节提出修订建议（包括原条款、建议如何修改，修改的理由等），该修订建议不影响最终的评分，主要是为了方便采购结果确认谈判。实践中，社会资本方可能会采取不提任何修改意见的策略，因此在采购文件中还应明确不提修改意见的后果，若投标人不提出修订意见，视为完全同意PPP合同条款，中标后将直接签订该合同；若中标后不直接签署《PPP项目合同》的，政府方可宣布与其终止“采购结果确认谈判”，直接与下一家进行“采购结果确认谈判”。该方式可快速签署《PPP项目合同》并设立项目公司。

另外，实践过程中，政府方只就中标因素及核心条款与政府方签署谈判备忘录，而把合同的谈判细节搁置，由此带来的问题就是迟迟没有正式签署《PPP项目合同》，影响了双方的合作。通过上述方式，“采购结果确认谈判”就是对PPP项目合同的可谈判细节进行谈判，“谈判备忘录”的内容就是整个PPP项目合同的内容了，不存在把合同谈判细节搁置的情况，当“采购结果确认谈判”结束后，双方便可安排签约仪式，正式签署《PPP项目合同》。

我们建议在开标当天进行采购结果确认谈判，并且确认谈判截止日期，在期限内由双方谈判小组集中一次性谈判。原因如下：

实践中，若不集中进行谈判，往往出现“三天打鱼，两天晒网”的情况，为了不再发生项目停滞的风险，我们建议政府方确认谈判截止时间点，截止时间内达成一致的，再签署谈判备忘录，截止时间内未达到一致的，政府方可以与下一家进行谈判。