PPP立法专栏(31)|陈婉玲、汤玉枢:PPP域外立法资源类型化

西方在经历二十世纪初的经济繁荣后相继进入低谷期，社会各利益群体间的冲突越发激化，为化解由经济发展带来的风险和不确定性因素，保持社会相对稳定，这些国家均以福利国家建设作为共同的改革路径，以满足社会公众对公共物品和服务日益增长的需求。福利国家的概念最早由威廉·坦普尔于1941年提出并定义为一种为普通平民服务的国家。自1948年英国宣布建成第一个福利国家至今，福利国家历经了“前危机”(1973年前)、“危机”(70年代中期和后期)、“后危机”(1980年及以后)三个阶段。在前危机期间，西方福利国家经历了30年发展，逐步扩大了公民个人的自由，缩小了贫富差距，促进了社会公平，实现了人民团结的局面，促进了社会的进步。福利国家建设以公共权力扩张为基础，在财富第一次分配的基础上进行大规模的社会财富再分配，即以合理的税种结构和高额的税率将财富从国民手中征调到政府手中，形成公共财富，然后再将其中的一部分亦或绝大部分根据社会公平的原则，转移到属于不同阶级和利益集团的个人和家庭手中。作为社会成员分享综合改革成果的主要路径，福利国家的建构使得战后欧洲进入了一个发展的黄金时代。但是，福利国家建设直接带来了一系列诸如政府财政负担过重、民众懒惰不思进取等消极后果。

具体地，福利国家建设受各国的文化传统、经济发展水平、社会结构和政治体制的差异等因素影响，形成了三种不同的模式：（1）“新自由主义”福利国家，如美国、英国、加拿大和澳大利亚等。这种模式对经济社会成果分配主要依据市场，社会的再分配程度比较低，国家运用宏观和微观两种手段促使市场机制发挥作用，因而个人福利主要受市场逻辑的支配。（2）“合作主义”福利国家，如奥地利、法国和意大利等。合作主义以赋予公民社会权利为理论前提，坚持国家只是在社会福利中起辅助作用，目的是完成其他社会团体和中间机构不能完成的任务。合作主义福利国家通过在政府、雇主组织和劳工组织之间形成的一种制度化合作，在市场机制中各司其职，最终使社会和经济目标达到最佳平衡状态。（3）“社会民主主义”福利国家。这种模式的基本特征是通过把各种社会福利和社会服务普遍化、法律化的方式将福利制度变成了基本的国家制度，使国家在社会福利的实施中发挥了重要作用。其对经济社会成果的分配主要依据国家主导下的社会再分配，市场机制受到很大限制。

20世纪70年代以来，随着经济的高速发展，对公共产品和服务投资的需求与日俱增，单单依靠国家财政支持公共产品和服务的供给结构根本不能满足民众的公共需求。历史是审慎的导师，而非原则的导师。基于公共财政能力欠缺与民众多样化的公共需求，西方福利国家以公共领域有限市场化为线索，放松由国家垄断经营的基础设施领域和公用事业领域管制，引入民间资本，建立竞争机制，进行公共产品和服务供给结构的改革。这种以市场化或民营化为特质的公共物品与服务供给侧改革基本途径就是增加私人部门或私人资本在公共领域的投入，以公私合作制（PPP）模式向社会民众提供包括基础设施领域在内的公共物品与服务，由此，公共物品与服务的供给能力有了显著的提高，促进了近二十年来西方国家经济增长。传统的福利国家与现代的公私合作制（PPP）作为两种制度设计，虽然在内涵与外延上差异很大，但其理念与实质却是一脉相承的，具有某些可以互相借鉴与传承的共同属性，即福利国家与公私合作制（PPP）模式自低成本、高效率的前提下均为在特定时期公共资源合理配置的有效方式，满足社会公众对公共产品和服务的需求的策略；所不同的是，公私合作制策略旨在私有化与国有化、公共性与私营性、经济性与社会性之间找到最佳平衡点。

福利社会的一个基本特征是社会福利平等，它是20世纪社会的时代标志。在福利社会时代，社会权利得以彰显，这种以分享社会成果以及文明生活的权利构成了福利国家政治与法律的基础。这种政治与法律基础决定着每一个社会成员基于社会权利都有权分享社会文明和进步的成果。社会权利纳入公民基本权利进入宪法肇端于1919年的德国《魏玛宪法》，1976年正式生效的联合国《经济、社会和文化权利公约》进一步明确了社会经济权利的内涵和外延。从理论上看，社会权利包含两项具体的权能：一是受益权，即公民有依法从社会获得其基本生活条件的权利；二是请求权，即公民有依法向国家要求提供基本生活条件的权利。从权利特征上看，社会权利的实现更依赖于国家的积极作为。公民实现社会权利不仅需要及时排除非法侵害，而且有权要求国家提供其实现的条件，这就否定了在公民权利实现过程中的国家绝对不干涉主义。因此，社会成员的社会权利无论在哪一种形态的社会福利国家，均是社会公众分享改革发展成果的权利基础，其基本原理也同样适用于公私合作制（PPP）改革。

从社会福利国家的基本类型来看，改革发展成果分享的机制主要是由市场机制、国家财政再分配机制和社会团体的第三次分配组合所形成的财富分配机制。

“新自由主义”福利国家的主要分配机制是市场机制。市场机制是由大众的、分散的、个体的行为方式转换而来，不能人为创制。从总体上看，市场机制虽然存在市场失灵的缺陷，但仍不失为人类能找到的最有效的资源配置方式。亚当·斯密认为:“关于可以把资本用在什么种类的国内产业上面，其生产物能有最大价值这一问题，每一个人处在他当时的地位，显然能判断比政治家或立法家好得多。”布坎南甚至认为市场秩序是“无所不知的实现周密设计的头脑的产物”，“如果这个设计者能知道全体参加者的效用函数……能够精确地复制市场调节过程所有个人，个人就会自发地达到个人效用最充分、最大化的目标”。但国家在尊重市场秩序的基础上对其进行适当干预，同样具有正当性和不可避免性，历史证明，放任市场、放弃干预必然会导致周期性的经济衰退或者经济危机。尤其，市场的自生自发秩序过于注重形式公平，在某种程度上忽视了实质公平。因此，市场是经济的中心，但政府必须发挥重要的作用。这既是市场分配机制与国家再分配机制的两元组合，也是政府在市场中的角色定位，国家必须在尊重市场秩序的前提下处理政府与市场的关系。

基于政府与市场的关系，且政府在市场中的不同表现，形成了“社团主义”福利国家与“社会民主主义”福利国家模式。

“社团主义”福利国家的实质仍然是市场分配的自然延伸，社会团体在资源分配中起到了比较重要的作用，国家只是最后出场。社团主义基于这样一种假定：社会中包含许多在利益和价值方面相互冲突的群体，它们由个体组成。在权力分散的竞争性政治市场中，各种群体依据自己的资源取得影响力，这些利益集团自身不图谋组织或取代政府，但它的积极行动对政府构成压力，以确保社会中的多种利益要求有组织地流入的政治过程。利益团体是社会政治行动的基本单位，它是位于公民个体和决策者之间的利益传递机制，利益团体的行动不仅主导着社会的基本政治秩序，还对经济秩序有着重大影响。社团主义的中心任务，是有序地将社会利益组织、集中和传达到国家决策体制中去，因而它主张促进国家和社会团体的制度化合作。由此，分配机制演化为市场—社会团体—政府的三元分配组合。

“社会民主主义”福利国家模式中，政府承担了推行全面福利的重要责任，社会福利依赖于国家，国家分配是改革发展成果分享的主要机制，“高税收”、“高福利”是其典型政策特征。但随着70年代中期西欧经济繁荣的结束，这些国家社会福利受到经济不景气的冲击，一方面，福利国家开始出现财政危机、道德危机和效率危机；另一方面，全球化对福利国家的结构性根源造成了破坏。在福利国家的后危机阶段，西欧各国的社会民主党就开始调整自己的政策理念，探索超越传统的社会民主主义、新自由主义和社团主义的新的理论框架，其重要成果就是“第三条道路”——福利社会。由此，公私合作伙伴式的社会福利多元供给体系登上历史舞台。

福利社会理论由安东尼·吉登斯率先提出，这种理论在社会福利供给上带来两种新的变化：一是以福利主体多元化取代国家化，国家、市场、社会团体和血亲网络是社会福利的提供主体。福利社会理论认为，国家不应该扮演直接提高福利的角色，而是应鼓励雇主、自愿机构、家庭及其他直接责任承担者做出应有的贡献。与福利国家强调公民的权利和国家对公民福利责任不同，福利社会在承认国家福利责任的同时，更强调个人责任，提出“无责任即无权利”的观念，福利的提供应该是国家、社会、市场和家庭的多元组合；二是以“积极福利”取代“消极福利”。传统的福利国家更看重物质利益的分配，以税收获得财政收入、以财政补偿为贫困者提供福利，在一定程度上鼓励了依赖福利的惰性。福利社会理论强调的是机制性的利益传导，鼓励教育和培训，为弱势群体提供积极、向上的机会；用机会平等来取代结果平等，用实质公平取代形式公平。福利社会理论要求所有的福利供给主体间展开积极的、有效的合作，构建政府与私人部门、社会团体间的公私合作伙伴关系，并以合作方式输送社会福利。因此，福利社会是一个“社会投资国家”，以公私合作的伙伴关系(PPP模式)为基础的福利社会既反对单纯凸显社会团体或国家的单一供给式福利国家，也不认同新自由主义对市场机制的盲目推崇。在国家和市场之间建立一种最佳平衡状态，就必须让作为社会福利提供者的政府、市场、社区、自愿组织等多元福利供给主体相互合作，互惠互利。

社会福利的分配需要必要的公共政策指引，更需要法律的规范。公共政策作为实质上利益分配的制度安排，对于公平理念的实现至关重要。从理论上可能，利益分配是一个动态过程，包含了利益选择、利益集合、利益分配和利益落实等基本环节，公共政策的利益导向、利益调控和利益分配功能完全契合于利益分配的动态过程，能够有效的达成公平、正义的社会目标。然而公共政策对利益分配也存在明显的不适应性。这种不适应性表现为公共政策只是一种原则性指引，只规定行为的方向而不规定行为的具体规则，且这种指引必须根据政治、经济、社会等因素变化适时调整，缺乏相对必需的稳定性，同时，政策主要是依靠宣传、政治动员和行政手段去贯彻落实的，缺乏足够的强制性。因此，公共政策指引形成的利益格局是脆弱的，公共政策不能作为社会福利分配的基本的行为规则，单纯以政策调整利益分配关系不足以消除经济活动中的无规则和规则不力的状态。相对而言，法律具有其他社会规范所不具有或者不完全具有的特性，即明确性、稳定性和权威性。这表明以法律手段调整分配关系不仅可以为参加分配关系的主体提供一个明确的模式标准和合理的预期，同时还可以使涉及分配的法律更易于在社会生活中得到真正的实施。因此，各国以公私合作制（PPP）模式分配利益正逐步从“政策”主导转向“法律”实施。

福利社会的形成和发展必须立法完成，如美国1935年《社会保障法》，英国1948年《国民救济法》等，法律对社会福利和财富分享具有重要的制度保障功能。如前所述，福利社会理论的核心是构建一个以国家、市场、社会多元主体合作的福利分配机制，在国家与市场之间达成一个相互合作、互惠互利的合作机制，公私合作制在一定程度上契合了福利社会理论。对PPP立法模式的解构，毫无疑问应从国家或其民族的共同信念与共同意识中找寻划分标准，并进行高度概括和抽象。

基于“社团主义”福利社会的理论基础，欧盟各国逐步形成了外源法转化型PPP立法模式。依据“社团主义”福利社会理论，个人权利在统一市场中逐步会自愿结成相同或近似的利益团体，并由利益团体将组织内部聚合的资源在成员国间进行分配，以实现组织整体的经济性和社会性双重目标。欧盟作为世界规模最大的政治经济统一体，正在把这种“社团主义”理论的精髓发挥到极致，欧洲统一大市场的建立，使欧盟成为各成员国公共利益的载体，各成员国将利益诉求聚合于欧盟并由其构建统一的利益协调机制，通过这种统一的利益协调与传导机制，欧盟将其承载着利益的政策和法律输送回成员国，欧盟各成员国的立法机关将欧盟统一的外源政策与法律转化成其国内法，由此形成一种独特的外源法转化型立法模式。

欧盟各国PPP立法多为外源法转化型模式，作为落实福利社会的新制度安排，英国、德国和法国等主要成员国均通过国内立法机关颁行专门法方式，把欧盟统一颁行的有关政府采购的法令、指令和指引转化为国内法，并颁行实施，如德国《PPP促进法》、英国在2004年以前根据欧盟关于工程、服务和供应采购指令、指引，形成了1993年《公共服务合同法》、1995年《公共工程合同法》和《公共供给合同条例》； 2004年在欧盟修改各项公共采购指引并合并原来的服务、工程和供给指引为公共设施采购指引的基础上，英国立法机关于2006年颁行了《公共合同法》和《公共事业单位合同法》，实现了外源法转化为英国公私合作制（PPP）法的目标。

除欧盟外，多数国家的PPP立法均为内源法主导型立法，这种模式以“社会民主主义”福利社会理论为基础，强调国家在多元福利供给系统中的主导地位，私人部门、社会团体在公共物品与服务供给系统中只能居于辅助性的次要地位。换言之，国家应当运用公共权力资源，发挥其在公共资源中的优势，本着税负实质公平原则，对不同的社会利益群体实行差异化征税，由此形成公共财政收入并实施公共财富等直接利益进行再次分配；同时，国家积极建构利益传导、协调、决策等机制，为其他多元福利供给主体提供间接机制利益。私人部门、社会团体在市场领域和社会服务领域具有自己的优势，以法律方式引导其参与公共物品与服务，可以有效地弥补政府财政能力不足等问题，提升人民的公共福祉，提高公共物品与服务供给的数量和质量。多元福利供给主体在公共领域以PPP模式展开合作，国家则以公共政策与法律将这种合作关系转化相对稳定的政策与法律关系。

PPP内源法主导型立法模式的代表是韩国、日本。上世纪90年代，日本对公私合作制进行探索和实践，1999年7月完成公私合作制综合立法，颁行《关于充分发挥民间事业者的活力来促进特别设施整备的临时措施法》(简称PPP临时措施法)，并成BTL（Build-Transfer-Lease，建设-移交-租赁）项目的法律依据。韩国1994年前的公私合作制（PPP）实践，主要由《公路法》、《港口法》等基础设施法调整，1994年8月韩国国会颁行其首部PPP综合法——《促进民间资本参与社会间接资本设施投资法》（Act on Promotion of Private Capital into Social Overhead Capital Investment, Act No.4773)，该法迭经修改、更名，2005年定名为《民间参与基础设施法》（Act on Private Participation in Infrastructure, Act No.7386)。

美国、澳大利亚等国实行政策指引型立法模式，其理论依据来自“新自由主义”福利社会理论，其基本特质是在多元福利供给体系中，市场居于核心地位，发挥竞争机制对效率的促进作用。针对市场失灵可能对社会公平造成的损害，政策指引型立法理论认为可通过政策、法律和行规等正式与非正式制度性措施予以补救。因此，采用政策指引型立法的国家在PPP模式中，坚持市场导向，政府开放绝大多数非核心公共领域，并把公共物品与服务供给完全交由市场，政府则以公私合作制方式购买相应的公共物品与服务，由此政府与私人部门结成政策指引型合作伙伴关系。

美国采用政策集中指引和地方分散立法的PPP制度体系，在具体的法律实践中，美国没有PPP综合立法，有关PPP法律散见于各种专项的联邦法和州法，目前，美国已有37个州出台了PPP综合法。美国公私合作制法受政治和立法程序影响严重，规范分散，在政策指引下不同时期的PPP法律经常会相互矛盾、冲突，联邦法与州法互相抵触、相互排斥，因此，化解不同时期PPP相关法律与政策的冲突是美国PPP立法模式顺利运行的关键。但是，美国PPP法以政策指引为线索，成熟的市场和充分开放的公共领域，在客观上弥补了PPP立法的不足。

澳大利亚作为英联邦的成员国，其PPP立法却呈现不同的发展路径，由各州自行立法、中央政府以国家政策指引方式指导其PPP模式的实践，各州则根据这些政策与指南制定、颁行具体的公私合作制操作规则。澳大利亚公私合作制模式立法肇端于2000年的维多利亚州，澳大利亚联邦各部门和州政府相继发布了PPP模式的规范指引、准则和协议等。从总体上，澳大利亚各州PPP立法差异较大，且政府重视的程度也有所侧重，其PPP发展水平不平衡，私人部门参与基础设施、公用事业建设路径并不畅通。2004年，澳大利亚联邦政府组建国家PPP论坛（National Public Private Partnership Forum），并在2008年颁行《澳大利亚基础设施法案》（Infrastructure Australia Act 2008），组建澳大利亚基础设施委员会（Infrastructure Australia），统一负责公私合作制协调与沟通工作。该委员会根据《澳大利亚基础设施法案》授权，制定、实施《国家PPP政策及指引》（National PPP Policy and Guidelines），联邦各州以政策指引为依据构建各州具体的公私合作制（PPP）政策与规则体系。