昊育答疑专栏|PPP项目用地已经划拨至其他机构,如何按协议划拨给项目公司?

中国铁建投资集团  城市投资总监

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首先，在签署并生效的PPP协议中，已约定项目公司通过划拨方式取得项目用地，且项目用地的用途符合通过划拨方式取得，那么该协议属于有效约定，这是所有问题解决的基础，换句话说，如果项目用地的用途不符合法律法规和政策规定通过划拨方式取得的情形，则该协议的相关约定属于无效约定。

其次，从题目的表述看，采购前发生了项目用地已划拨至项目公司以外的其它单位名下，这里所说的PPP协议似乎指的是公告中的采购文件或正在磋商的过程文件，并没有经过政府方与社会资本方签署。如果属于这个阶段，社会资本方可以向采购方发函要求予以澄清，毕竟这是项目边界条件的重要因素，没有项目用地，也就无法实施PPP协议。

第三，如果PPP项目采购已完成，且政府方与社会资本方也已签署PPP协议，这时中标的社会资本方发现项目用地已被划拨至项目公司以外的其它单位名下，显然政府发生了违约行为，政府有义务及时纠正，为此导致社会资本方损失的，政府还应承担相应责任。按照有关法律法规和政策规定，若属于法律规定情形的，政府有权收回划拨的土地。

第四，如果不属于法律规定收回划拨土地的情形，作为违约方的政府，除承担相应责任外，还应寻求救济方法，且该救济方法不能损害社会资本方的合法权益。如果按照PPP协议约定，政府提供了其它划拨用地，但提供的其它划拨用地不能满足项目需求进而导致履约不能，社会资本方宜按照PPP协议约定与政府方协商启动退出机制。

第五，客观地分析，项目用地在PPP项目采购前、采购中或者采购后，已划拨至政府方出资代表名下，从维护PPP协议严肃性的角度和可操作性的角度出发，政府完全可以收回划拨用地再划拨给项目公司，但不能将划拨用地以土地使用权作为政府出资，这是不合格的出资。