介入权成为PPP项目协议中的重要条款


来自:如神咨询     发表于:2019-10-22 17:34:45     浏览:342次

在PPP项目协议中,介入权对于公私双方的权利义务可谓举足轻重,也自然而然成为了PPP协议的重要条款。


目前,很多PPP项目协议的条款偏向于对贷款人介入权的高度限制,对于多数由政府方发起、主导且为公用基础设施属性的PPP项目而言,PPP项目协议在起草时,更多地考虑政府方利益以及尽可能地以公共服务和公共利益为先。站在政府方的角度看,贷款人介入权的行使存在一定的不确定性与风险,为此,要求融资条件中包含“不行使介入权”就成为一种选择。然而能够接受这种严格限制介入权条件的贷款人少之又少,原因在于缺少介入权对融资方来说是一个较为严重的风险点。政府方对介入权的过度限制,以及融资方为了确保自身利益对介入权的过高要求形成了一个矛盾点,在项目融资时期凸显出来。

例如某项目在融资时,得到了贷款银行提出的PPP项目协议修改意见若干:

PPP项目协议中设置了乙方确保贷款人承诺限制使用介入权的条款,大致表述为“乙方应确保贷款协议包含贷款人承诺:只要PPP项目协议有效,贷款人不得采取任何行动影响、干扰、损害或终止甲方在本协议项下的权利……”。贷款银行要求删除该条或改变“应”这种强制性的表述。

原条款的表述实质上就是政府方对介入权的过度限制。这种设置的问题体现在两个方面:一是贷款银行作为独立且相对强势的第三方,其承诺与否并非乙方能够完全掌控的事项,通过很多实务操作来看,能够承诺限制介入条款的优质融资方的确少之又少,这就导致项目公司很难正确履行PPP项目协议的约定,政府方也无法完全将责任归结于项目公司,造成十分尴尬两难的境地。二是政府方对于介入权的过度限制的确会给融资方造成很大的不安全感,影响融资方对该项目的风险评估甚至投资意向。此种情形下,项目建设推进在即,项目融资落实任务紧迫,要求乙方更换可接受承诺的融资方显然是不切实际的,因此经各方讨论研究后,政府方认可修改协议中的强制性表述。

贷款银行提出要求PPP项目协议中增加“变更、终止协议时需经贷款银行同意”等条款,则表现出其对介入权行使的强烈意图。但这种“介入”的程度无疑会对政府方及项目公司的权利行使造成影响。对协议的修改及终止是甲乙双方的基本权利,整个PPP项目协议实质上就是甲乙双方的共同意思表示,如果这种意思表示不以甲乙双方的自由意志为前提,而是以贷款银行的意愿为准,那么必然会损害甲乙双方的权利。基于此,政府方未接受此条修改意见。之后,贷款银行重新提出妥协后的修改意见,即:甲乙双方对于协议的变更及终止应提前告知贷款银行,并得到了政府方及项目公司认可。

通过这一案例我们可以看出,介入权实际上是一个各方博弈的结果。无论政府方、项目公司还是融资方都牵涉其中,都希望获得更多的掌控权。但是对介入权行使的情形、方式以及权力的大小并无绝对要求。由于多数PPP项目签约前,融资方的参与度不足,PPP项目协议的条款应当在确保甲乙双方基本权利的前提下,尽可能地预留融资条件谈判的空间。在条件成熟的前提下,更为正规的方式是起草三方(政府方、项目公司、融资方)协议,详细约定介入权行使的具体内容。与此同时,有关介入权的约定应当与PPP项目协议中,甲方对乙方的临时接管、甲方或乙方发出提前终止的情形等约定相协调,避免产生介入权与其他权利行使的错乱。


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