文 / 同格民商诉讼团队 原云鹏
该系列文章系笔者阅读《政府和社会资本合作（PPP）项目法律实务》（曹珊著）所作笔记，旨在分享精华，在最短的时间内为读者构建PPP项目法律实务体系。
第一章 PPP模式的概念
一、PPP模式内涵（政府和社会资本合作模式）
（一）三家定义（定义虽小，但不容小觑噢）
财政部：《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金［2014］76号）：PPP模式是在基础设施和公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监督，以保证公共利益最大化。
发改委：《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资［2014］2724号）：PPP模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
国务院办公厅：转发财政部、发改委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发［2015］42号）:PPP模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价，保证社会资本获得合理收益。
（二）两家模式
1.财政部6种模式：《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金［2014］113号）
（1）委托运营（O&M）
存量项目的运营、维护权委托给社会资本，政府保留资产所有权，合同期限一般不超过8年；
（2）管理合同（MC）
存量项目的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本，政府保留资产所有权，合同期限一般不超过3年；
（3）建设－运营－移交（BOT）
新建项目的设计、融资、建造、运营、维护、用户服务职责由社会资本负责，合同期限一般20-30年，期满移交政府；
（4）建设－拥有－运营（BOO）
由BOT演变而来，主要区别是BOO下社会资本拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交；
（5）转让－运营－移交（TOT）
存量项目的所有权有偿转让给社会资本，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交政府，一般合同期限20-30年；
（6）改建－运营－移交（ROT）
在TOT模式的基础上，增加扩建内容，一般合同期限20-30年。
2.发改委3种模式：《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资［2014］2724号）
（1）经营性项目
对于具有明确收费基础，采用经营收费能完全覆盖投资成本的项目，可以通过政府授予特许经营权，采用BOT、BOOT等模式推进；
（2）准经营性项目
对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，可以通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，采用BOT、BOO等模式推进；
（3）非经营性项目
对于缺乏使用者付费基础、主要依靠政府付费回收投资成本的项目，可通过政府购买服务，采用BOO、O&M等市场化模式推进。
二、PPP模式的法律性质
（一）观点一：PPP项目协议是行政合同。理由：
理由一：PPP项目协议是行政授权性法律文件：是国家行使社会行政管理职能的延伸；
理由二：协议双方地位不平等：在工程建设和运营过程中，政府可以通过公权力对工程进行干预，甚至对参与的社会投资者进行管理、监督和惩罚；
理由三：关系公共利益：一般为大型公共基础设施；
理由四：法律依据： 《行政诉讼法司法解释》（法释［2015］9号）第十一条:行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。
（二）观点二：PPP项目协议是民事合同。理由：
理由一：国务院办公厅转发财政部、发改委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发［2015］42号）：政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约。因此PPP项目定性为民事合同。
理由二：PPP项目的救济方法一般为谈判、协商、仲裁，而谈判、协商、仲裁等方式明显不同于行政法律关系的纠纷解决方式，这也反映出PPP项目协议平等自愿的民事法律关系特征。
财政部《政府合同社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金［2014］113号）中：发生争议时，依法申请仲裁或民事诉讼。
发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资［2014］2724号 附件二）：“争议解决”部分约定的争议解决方式为协商、调解、诉讼或仲裁。
理由三：PPP项目协议包含了多种合同关系：PPP模式下，除了PPP项目协议外，还包括为了满足PPP模式的需要，与其它主体签订的投融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同，这些环节及合同均为典型的民事法律关系。
（三）作者观点：PPP项目协议是带有行政法因素的民事合同
不可否认，PPP模式中，政府部门和社会资本不仅仅是简单的民事关系，还存在着监管与被监管的关系，也即政府部门拥有超越一般合同权利的行政性权利。但当一份合同关系中同时存在行政性质与民商事性质的情况下，应当就该合同的哪种性质处于更为重要的地位，起到更为主导的作用来定性合同属性。
PPP模式的运作是个双向选择的过程，体现了契约自由。在PPP模式中最重要的政府采购阶段，政府部门通过招标程序或其它允许的程序选择优秀的社会投资者，社会投资者也可以自由的选择是否参与投标。而在行政合同中，行政相对人可以选择的仅仅是具体行政行为的方式、程度等，绝对不可能自由的选择是否接受具体行政行为。
财政部《PPP项目合同指南（试行）》（财金［2014］156号）也指出：PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等职能时，于社会资本之间构成行政法律关系。
第二节 PPP模式的功能
一、PPP模式与其它传统融资模式的比较
1.传统政府投融资模式：依据政府信用为基础筹集资金。投融资主体一般为经政府授权为施行特定项目具有法人资格的国有公司。优点：操作简便、融资快；缺点：政府财政压力加大。
2.市场融资模式：依据企业信用或项目收益为基础筹集资金。投融资主体为企业。优点：减轻对政府财政依赖；缺点：融资慢、能力差。
3.PPP模式：优点：有效缓解政府增量债务；有效消化政府存量债务；政府与社会合力分担风险，降低了项目融资的难度。缺点：受政治影响因素大（公共利益、价格、政府换届、新政策出台）；政府信用风险大；项目前期投入大、周期长。
二、PPP模式的功能
1.引入社会资本参与基础建设项目，减轻了政府的财政负担，实现了融资渠道的多元化，增强政府对公共产品或服务的供给能力。
2.有利于加快政府转变职能，实现政企分开、政事分开。PPP模式中，政府作为监督者何合作者，减少了对微观事务的直接参与，加强了发展战略制定、社会监管职能。
3.有利于打破行业准入限制，激发经济活力。
三、PPP模式的缺陷及补救措施
（一）缺陷：略
（二）PPP模式在我国不能普遍适用的原因
1.政府功利性太强。 随着国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发［2014］43号）的出台，明确提出“地方政府不得通过投融资平台公司举债，平台公司的债务也不得推给政府”以及《关于深化预算管理制度改革的决定》（国发［2014］45号）的出台，地方政府融资平台公司的融资职能被剥离，地方政府迫切需要寻找新的融资方式和途径，而新的《预算法》又对地方政府财政支出及发行债券规定了更加严格的限制，因此很多观点认为，政府推行PPP模式只是希望通过PPP模式的推广应用将地方政府债务置换成企业债务，避免地方政府新增或有债务。
2.无法适用于完全市场化的项目，只适用特定的基础设施和公共服务领域。
3.评估论证工作尚不完善。政府物有所值评价、财政承受能力论证水平不足，导致评估结果不准确。
（三）补救措施
积极深化公共服务领域改革；
选取适当的项目推广PPP模式；
建立规范的评估论证体系。
第三节 我国PPP模式的立法概述
（一）1995-2003年：国家计委主导的BOT模式规范体系；
（二）2004-2013年：建设部主导的特许经营模式规范体系；
（三）2014年后，财政部、发改委主导的PPP模式规范体系。
财政部：政府采购服务PPP模式规范体系；
发改委：特许经营PPP模式规范体系。
未完待续
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