本文作者：济邦咨询 郭路赟
在PPP项目实施过程中，社会资本采购是其重要环节之一，对于采购活动的一些细节问题不加注意可能造成采购失败，从而导致项目不得不重新调整项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告后方可重新进行采购，大大延长了准备阶段的周期。本文并非对如何开展社会资本采购活动展开详细讲解，仅对笔者在实操过程中发现的不易厘清的问题提出自己的拙见，比如常常遇到有采购人询问：这个项目应该算作工程招标投标还是政府采购。作为一个采购工作深度参与者，除十年的相关实践经验外，还参与过一些招标投标的部令、采购办法或招标范本的编制工作，希望借助此文能够帮助一些参与社会资本采购活动的相关人员加深相关认识。
我国采购活动的法律体系
我国成立初期到党的十一届三中全会期间，实行的是计划经济体制，直到党的十一届三中全会以后，国家实行改革开放政策，招标投标才得以运用并蓬勃发展。1980年，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中提出“对一些适应承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”，揭开了中国招标投标的新篇章。
目前PPP项目中社会资本采购活动是基于招标投标方式或非招标方式开展的，我国关于采购的最高层级的法律即《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）；在上述两部法律之下分别对应有《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）和《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）两部法规；除两部法规外还有一些其他关于采购的部门规章或政策文件，如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称《财政部87号令》）等，在此不一一列举。
对于上述法律法规及部门规章等内容不够熟悉或对于采购活动实践较少的从业人员就可能会出现违反法律法规规定，或专业性用词名称有误等情况。因此为保障采购活动的合法性、有效性及专业性，编制采购文件或项目实施方案中的采购相关内容时，应多查阅上述法律法规及其他相关规定。
《招标投标法》与《政府采购法》的选择
1、《招标投标法》的适用范围
《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
2、《政府采购法》的适用范围
《政府采购法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”
3、社会资本采购应适用《招标投标法》还是《政府采购法》
首先PPP项目的社会资本采购发起者为政府部门；其次根据财政部规定PPP项目必须进行财政承受能力论证，即便是无股权支出与运营补贴的使用者付费类项目，由于风险分担的机制政府或多或少都将承担一定的风险，那么未来则有可能会发生纳入预算管理的财政性资金的支出；最后社会资本采购为政府采购合作伙伴，属于“除货物和工程以外的其他政府采购对象”，即可归为政府采购服务。
当然，也有观点认为：PPP项目大多包含工程建设内容，应适用《招标投标法》。那么我们再来看《招标投标法》的适用范围“……工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购……。”以及《招标投标法实施条例》第二条虽然进一步说明“所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。” 但仍未明确包含社会资本（合作伙伴）的采购，但是否可以包含在“完成工程所需的……等服务”中，目前为止并无官方说明。因此，在全国大多数地区，PPP项目的社会资本采购即便采用招标方式，也选择适用《政府采购法》体系，当然还有少数地区发改部门要求适用《招标投标法》体系。
4、“两标并一标”时适用哪一个
“两标并一标”为口语化表述，意指将社会资本（投资人）与施工承包商两个采购并为一个，在正式的法律法规或部门规章中并未出现过该用语。
需要注意的是，《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”而很多政府方在采购社会资本时，将施工资质作为社会资本的强制性资格条件，一方面原因是为了尽快开工，因此依据《招标投标法实施条例》第九条第（三）款 “……已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供……”的规定直接采购了可以自行建设的社会资本，从而节约了采购程序的总体时间；另一方面原因是部分人员思想还未从传统建设管理模式中转变过来，认为由项目公司采购不能保障施工承包商的品质，从而感到对建设质量、安全、进度等问题的担忧。
但是，若要求社会资本必须具备相应的施工资质，且承担施工工作，那么招标范围就不仅仅是社会资本（合作伙伴）的采购，还包含了工程建设的施工采购，因此也应适用《招标投标法》体系。那么还存在一个问题，由于《招标投标法》体系与《政府采购法》体系中关于招标投标的相关规定并不完全一致，因此实操过程中主要看当地主管部门的判断和要求。
针对这个问题，基层相关工作者已多次通过各种渠道进行反映。今年9月3日，财政部网站发布《财政部对十三届全国人大二次会议第7402号建议的答复》（以下简称《答复》），披露了财政部对全国人大代表王玲提出的关于修改《招标投标法》《政府采购法》维护法制统一的建议的答复内容。《答复》指出财政部已将修订《政府采购法》列入财政部2019年立法工作计划中的研究项目。
保证金的收取
最后特别谈一下保证金的收取问题。首先笔者见过很多人都分不清“保证金”、“担保”、“保函”三个名词的概念，在项目实施方案甚至采购文件中，均出现过不规范的名词使用；另外部分机构对于《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）（以下简称《通知》）的理解与执行有些偏离其初衷。
1、“保证金”、“担保”、“保函”的区别
关于投标阶段，在《招标投标法实施条例》及《政府采购法实施条例》中，均使用的是“投标保证金”；关于履约阶段，《招标投标法》及其实施条例，以及《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（财库〔2014〕215号）中明确的都是“履约保证金”。因此“保证金”是法规中的专用术语，而非“担保”。
然而笔者见过很多人，甚至包括个别律师在内，均认为“保证金”即代表“现金”，而“担保”即代表“保函”；其实不然，无论“现金”还是“保函”均为“保证金”的一种形式。
2、《通知》对于保证金收取的影响
第一，《通知》的题目为“国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知”，即说明该通知是针对工程建设领域的，并非所有领域的招标投标项目。
第二，对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外的其他保证金一律取消。对此全国各省均开始清理各项保证金，甚至有省份明令禁止采购人依法收取的投标保证金。将采购人的合法权利剥夺是对是错，笔者在此不置可否，相信该政府的出发点是好的，但应同时出台有效措施保障采购人的正当权益。
第三，对于上条所述依法设立的四项保证金，《通知》明确的是推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳，而并非强制必须采用银行保函方式。采用现金、保函或其他合法方式递交保证金，应该属于投标人选择的权利。
《通知》的本意是减轻企业负担、激发市场活力，有利于发展信用经济等，因此在理解与执行过程中不宜顾此失彼，损害了原本受法律保护的相关权益。
政府和社会资本合作（PPP）资产交易和管理平台
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