上海市锦天城律师事务所高级合伙人 刘 飞
上海市锦天城律师事务所律师 朱宁馨、方帅
由A和B组成的联合体通过公开招投标程序中标某PPP项目，其中联合体A具备PPP项目建设所需的施工总承包资质和业绩，联合体B不具备任何资质和业绩，但联合体B的全资子公司C具备该项目某设备的供应业绩。项目公司成立后，联合体A根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》中“两标并一标”的相关规定，直接与项目公司签订了该项目的工程总承包合同。
A作为该项目的工程总承包单位就设备采购进行分包时，可否不进行招标，直接分包给具备该设备供应业绩的C？
本文拟由该问题展开，探讨什么是合法的建设工程项目总承包分包？建设工程项目总承包分包是否需要招标？PPP项目“两标并一标”模式下总承包方式应用障碍和总承包分包法律适用的两难困境进行探讨，并提出我们的建议。
一、什么是合法的建设工程项目总承包分包？
《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招投标法》”）第三十条的规定“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”第四十八条规定“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”
《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号，以下简称“《推进工程总承包发展的若干意见》”）规定“（二）工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。” “（九）工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。（十）工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”
根据上述规定，总承包分包是指总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，合法的总承包分包需要符合以下规定：
1. 按照总承包合同约定或者经建设单位同意；
2. 施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，可以将部分非主体、非关键性工作分包给他人完成；
3. 工程总承包的，工程总承包单位自行实施设计的，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业，而不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包单位自行实施施工的，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业，而不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。
二、总承包分包是否需要招标？
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招投标法实施条例》”）第29条规定“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”
《推进工程总承包发展的若干意见》第二条第（九）款规定“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。”
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第三条第（三）款规定“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”
根据上述规定，《招投标法实施条例》仅规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”，而并未规定总承包分包必须招标，同时，在上述工程总承包的相关规定中进一步明确了“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务”。我们认为，除以暂估价[1]形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务外，总承包分包可以直接发包，不需要再次招标。
与此同时，来自司法实务的生效判例也从侧面印证了上述分析结论。湖北省高级人民法院就武汉地质勘察基础工程有限公司与福建中森建设有限公司湖北分公司、福建中森建设有限公司建设工程施工合同纠纷案[2]做出生效判决。关于涉案基础工程专业分包合同的效力问题，湖北省高级人民法院认为：“工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分，在工程总承包已设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标，故武汉地质公司主张分包未招投标而无效的理由不能成立。”
三、PPP项目“两标并一标”模式下的总承包方式应用障碍和总承包分包法律适用的两难困境
1. PPP项目“两标并一标”模式下总承包方式应用的障碍
《招标投标法实施条例》第九条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；”（以下简称“两标并一标”）。
上述“两标并一标”的规定在PPP项目中被广泛应用，且大部分PPP项目如文首提出的案例一样，由中标社会资本联合体中具备施工资质和能力的施工方直接签订工程总承包合同或包含货物供应的施工总承包合同，但事实上仅具备施工资质和能力的施工单位并不具备“自行”生产货物、提供设计的能力，如果严格理解“两标并一标”中“自行”的要求，中标社会资本中的施工单位适用“两标并一标”条款直接签订工程总承包合同或包含货物供应的施工总承包合同本身就存在法律适用的障碍。
2. PPP项目的“两标并一标”模式下总承包分包法律适用的两难困境
即使在宽泛（“自行”宽泛理解为“具备法定资质”即可）理解“两标并一标”规定的情况下，就回到了文首提出的问题，中标社会资本中的施工单位直接签订了工程总承包合同，是否就可以直接适用总承包分包的相关规定，仅就暂估价部分的分包进行招标？而且其事实上不具备“自行”生产或提供的货物和设计部分是否还需要通过招标方式进行分包呢？
由于暂估价的概念通常出现在清单招标的项目中，而大部分PPP项目在招选社会资本时前期工作并未完全完成，甚至只是做到可研阶段，所以PPP项目在采购社会资本阶段通常不会考虑设置暂估价，因此如果仅要求总承包单位对暂估价部分的分包进行招标，而该部分设计和服务并未在PPP项目采购社会资本阶段进行竞价，则放大了总承包商直接分包的权力，可能会导致工程整体投资失控，这并不符合总承包单位分包规定的立法本意；反正，如果要求总承包单位对于其无法“自行”提供或生产的设计和货物一揽子进行分包的二次招标，而该部分设计和服务已经在PPP项目采购社会资本阶段进行了竞价，无疑也是程序的浪费。
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