12月3日，国家发展改革委牵头会同有关部门起草的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》向社会公开征求意见。发改委起草说明在论及修订必要性时，着重指出“近年来电子招投标、工程总承包、集中招标、政府和社会资本合作等新业态新模式蓬勃发展”，修订《招标投标法》是推动招投标行业转型升级和与国际规则接轨的迫切需要。本文拟从草案所涉条文入手，分析意见稿对于PPP项目采购可能产生的积极与不利影响。
一、草案将PPP采购整体纳入《招标投标法》调整缺乏正当性
草案第三条增加一款：“采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标”。这意味着，《招标投标法》将PPP项目采购，即政府方遴选社会资本方的过程——而非选择工程建设项目的承包人的过程——直接纳入招标投标法进行调整了。这一重大突破，既涉及到我国特有的《政府采购法》与《招标投标法》分权问题，又涉及现有招标投标制度能否涵摄PPP采购的行政性需求的问题。
我国现行关于以竞争性方式进行采购的法律制度，存在政府采购活动适用财政部门主导的《政府采购法》、其他招投标活动适用发改委主导的《招标投标法》二者并立的局面。从世界各国的立法实践或操作指南来看，PPP合同的订立适用政府采购程序，我国亦然。概因PPP的本质在于“公共部门不再是购买一项工程或者货物，而是按照约定的产出标准购买一整套服务”。《政府采购法》规定的采购对象包括工程、货物和服务。政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。这就意味着，政府采购PPP项目的社会资本方的过程，属于政府采购服务内容，从法律适用角度并不应该适用《招标投标法》。但是由于PPP采购本身的复杂性，要求参与比选的潜在社会资本方应该具备项目投资、建设和运营的综合能力，因此按照现行的采购制度来选择社会资本方，就显得捉襟见肘。一些规范性文件中PPP政府采购程序，为了实现采购投资人与采购承包单位的所谓“两招并一招”，适用了只针对政府购买工程的《招标投标法实施条例》的规定。例如财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》的规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。这要么是法律适用的错误，要么是规范性文件突破了上位法规定。反顾本次修订草案，首先从必须招标范围中删除了“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，又规定拟采取PPP模式的“工程建设项目”达到规模标准的，“选择社会资本”方必须进行招标，这意味着立法机关对于PPP项目的资金来源性质，正式确认应属“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。这导致对于PPP项目的监管和法律适用，将极大弱化具体PPP操作模式的区分，即使完全依赖于“使用者付费”模式的PPP项目，亦可能因其所涉建设工程部分达到“规模标准”而强制招标。尤甚，该招标并非遴选建设工程承包人，而是甄选社会资本方，这无疑极大扩大了《招标投标法》的适用范围，也极大限缩了其它竞争性采购方式适用的空间。二、草案为推行“PPP+EPC”模式提供了法律支撑
意见稿在原四十八条第二款中增加“中标项目的主体、关键性工作不得分包，国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定。除法律、行政法规另有规定外，中标人可以自主确定分包人”的规定。
“政府投资工程应带头推行工程总承包”是国家层面促进建筑业持续健康发展的明确要求。结合《政府投资条例》和此次《招标投标法》的修订，PPP项目纳入政府投资监管视线已较为明确，因此需要给政府和社会资本合作项目中应用工程总承包模式提供明确的法律支持。鉴于我国《建筑法》《招标投标法》均规定“分包单位不得再分包”，而本轮国家推行工程总承包模式的“特色”即在于，明确工程总承包企业只要具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质“之一”，即可承揽工程总承包业务。因此，势必造成PPP项目社会资本方联合体中仅具备设计或施工资质之一的成员与项目公司订立“工程总承包合同”，而后将其不具备资质的施工或设计工作“分包”给其他单位，也包括非联合体成员单位。同时，接受分包的单位还涉及将其承包范围内非主体工程、非关键性工作“再分包”给其他单位实施的问题。可见，本次修订案解决了两个问题：第一，如国家对于政府和社会资本合作项目分包另有规定的，从其规定。此处，立法机构特别使用了“国家”而非一般“法律法规另有规定”的表述，应系考虑到我国目前尚未进行PPP特别法立法的实际情况。第二，规定中标人可以自主确定分包人，其旨趣除了明确总承包人负责制外，也为联合体成员之外的设计施工单位参与PPP项目建设提供了法律路径。本次《招标投标法》修订草案总体上回应了优化营商环境、深化“放管服”改革、发挥招投标政策功能和推动招投标行业转型升级与国际规则接轨的迫切需要。尤其是通过若干条文设计试图针对性地解决PPP推行五年来，在采购方式、建设期合同履行等方面的法律冲突。
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