2016年10月11日，财政部发出《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金［2016］90号）和《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金［2016］91号）。在两个通知中，针对当前PPP领域存在的主要问题，财政部出台了新规加以解决和规范，对推动PPP的健康发展有着积极作用和重要意义。
按照笔者的理解，90号文的亮点归纳起来主要有：特定领域强制实施PPP；保障民企同等待遇；扎实做好项目前期论证；禁止伪PPP变相融资、政府付费要与服务绩效挂钩；PPP采购可以两标并一标；信息披露和公开。
1、强制实施PPP
90号文规定，要进一步加大PPP模式推广应用力度。在中央财政给予支持的公共服务领域，可根据行业特点和成熟度，探索开展两个”强制“试点。在垃圾处理、污水处理等公共服务领域，项目一般有现金流，市场化程度较高，PPP模式运用较为广泛，操作相对成熟，各地新建项目要“强制”应用PPP模式，中央财政将逐步减少并取消专项建设资金补助。在其他中央财政给予支持的公共服务领域，对于有现金流、具备运营条件的项目，要“强制”实施PPP模式识别论证，鼓励尝试运用PPP模式，注重项目运营，提高公共服务质量。
从上述规定可以看出，财政部对推行PPP模式的决心和力度非常之大。目前，强制实施首先是在垃圾处理和污水处理两个领域开展。这两个领域属于政府直接付费购买公共产品和服务的领域，政府依据社会资本的垃圾处理量和污水处理量（即使用量）付费，项目有收费机制，可以产生现金流，市场化程度较高。社会资本方通过政府付费收回投资并获取合理收益，政府则承担最低供应量的保障责任。各地在很多年前就已在这两个领域采用BOT模式建设运营，可以说是国内最早实行PPP的领域，PPP操作已经有了比较成熟的经验。财政部选择这两个领域强制应用PPP模式，符合稳步推进的思路和导向要求。同时，也释放出一个明确的信息，即今后对于有市场需求、有收费基础、有现金流产生、具备运营条件的建设项目，鼓励逐步扩大“强制”应用PPP的范围，建设资金将全部由社会资本方承担，中央财政将逐步减少并最终取消专项建设资金补助。由于现在政府进行基础设施建设的资金来源只有政府发债和PPP合作两种途径，PPP的应用也一定会越来越广泛。而随着PPP的发展，目前对每一年度全部PPP项目财政支出总额不超过当年度一般公共预算支出10%比例的限制，也应该适时作出调整。
需要说明的是，PPP虽然发端于以英国、美国为代表的西方国家，但发达国家中采用PPP模式的比例一般只占到公共基础设施建设投资总额的15%左右，更多是采用传统的政府投资模式，PPP只是一种补充。而对中国来说，尽管PPP模式是从2013年底开始推行，但迅速上升为国家优先发展战略，得到了全面应用，几乎涵盖了所有的公共服务领域。根据财政部的统计，截止到2016年8月底，财政部全国PPP综合信息平台项目库已经有10313个已实施或待开发的PPP项目，覆盖19个行业，总投资金额12.3万亿元，业绩斐然。而更为重要的是，现在国家的推进力度还在不断加大，各种政策措施密集出台。同时，PPP模式已走出国门，与一带一路战略相连。而在今年的G20杭州峰会上，共同推进PPP模式的实践也成为中美两国的共识。可以说，PPP模式在中国有很鲜明的中国特色和强大的后发优势，那种认为PPP模式在中国走不通，几年后就会消亡的悲观论可以休矣。
2、民企同等待遇
90号文明确规定，要营造公平竞争环境，鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业、外商投资企业等各类型企业，按同等标准、同等待遇参与PPP项目。要合理设定采购标准和条件，确保采购过程公平、公正、公开，不得以不合理的采购条件（包括设置过高或无关的资格条件，过高的保证金等）对潜在合作方实行差别待遇或歧视性待遇，着力激发和促进民间投资。对民营资本设置差别条款和歧视性条款的PPP项目，各级财政部门将不再安排资金和政策支持。
当前PPP实务中一个非常突出的问题是民营资本的参与度很低，社会资本方许多都是央企或地方国企。这里面有多方面的原因，从政府层面讲，基础设施和公共服务事关公共利益、公共安全和社会稳定，交给民企建设和运营有较大的政治风险，给央企国企更为稳妥；民企要求的回报率较高，融资成本大，而央企国企更注重承担社会责任，与政府的价值取向趋同，只要不亏损保持微利都可以稳定运营；与民企相比，央企国企有更强大的建设能力和融资能力；与民企合作，还会有腐败风险等等。而从民企的角度看，PPP项目投资大、周期长、利润低，特别是政府信用不好、违约率高等。这些认识导致政府在选择社会资本时本能排斥民企进入，而民企自身参与的积极性也不大。
在英美等西方国家，对PPP的典型表述是公共部门与私人机构的合作，即公私合作或私人融资计划。而到了中国，由于有央企国企的参与，就无法再称为公私合作，而变为政府与社会资本合作模式。但究其本质，PPP的核心在于政府职能的转变和角色的转换，即政府从基础设施的投资者和公共服务的提供者，转变为公共服务的购买者和监督者。而基础设施的投资建设和经营工作转由社会资本承担，社会资本既是投资方、建设方（业主方）也是经营方，并通过经营活动提供公共服务，获取投资回报。PPP的这一本质特征意味着政府部门更应该选择民营资本作为合作对象（如西方国家的私人机构），特别是在同等条件下应该优先选择民营资本。因为央企国企的资金虽然与政府的财政资金不同，但仍然属于国有资金。这样的PPP实际上是从政府供给公共服务变成了国有企业供给，不是彻底的供给侧改革，也无法实现激发民营资本市场活力和创造力以及利用民营资本在资金、技术、管理、创新等方面的优势提高公共服务供给质量和效率的目的。
财政部充分注意到了PPP中民营资本参与度低的问题，并着力加以解决。在第三批PPP示范项目评审中，就增加了社会资本是民企的可以加分的规则。这次在90号文中，又明确了对民营资本参与PPP项目要同等标准、同等待遇，不得设置差别性和歧视性条款，否则不予财政资金和政策支持。但要真正贯彻执行好，还需要政府部门观念上的转变，正确理解PPP的本质特征，树立科学的PPP理念，自觉支持民营资本平等参与竞争。
3、重视前期论证
90号文明确，要扎实做好项目前期论证工作。在充分论证项目可行性的基础上，各级财政部门要及时会同行业主管部门开展物有所值评价和财政承受能力论证，切实防止无效投资和重复建设。
PPP项目的建设程序与传统投资模式相同的是前期都要进行可行性研究、立项审批、用地预审、环评等工作；与传统投资模式不同的是，PPP项目在可行性研究后还要进行物有所值评价和财政承受能力论证。可行性研究解决的是工程项目能否立项投资建设的问题，而物有所值评价和财承报告回答的则是工程项目是否适宜采用PPP模式建设的问题。
根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金［2014］113号）的规定，PPP项目的前期工作集中在项目识别阶段，包括项目发起、项目筛选、物有所值评价和财政承受能力论证等。其中要求：
针对上述问题，90号文要求扎实做好PPP项目的前期论证工作，就是要按照规范要求，认真准备可行性研究、项目产出分析说明、初步实施方案编制、物有所值评价和财政承受能力论证等工作。只有把基础工作做好做扎实了，才能避免先天缺陷和不足，保证PPP项目的顺利实施。
4、禁止伪PPP变相融资、政府付费要与服务绩效挂钩
90号文规定，要科学设计PPP项目实施方案，确保充分体现“风险分担、收益共享、激励相容”的内涵特征，防止政府以固定回报承诺、回购安排、明股实债等方式承担过度支出责任，避免将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期支出责任，规避PPP相关评价论证程序，加剧地方政府财政债务风险隐患。要加强项目全生命周期的合同履约管理，确保政府和社会资本双方权利义务对等，政府支出责任与公共服务绩效挂钩。
笔者认为，对90号文的上述规定应作如下理解：
1）固定回报、回购安排、明股实债等实际上是变相融资的伪PPP
PPP的核心要求之一就是要由社会资本方承担项目的投资建设和运营责任及风险。社会资本方参与PPP项目建设从本质上讲就是一种投资行为，而投资既可能盈利也可能亏损，是有风险的。社会资本能否盈利获取投资回报关键是要看其能否提高管理水平、有效控制成本，特别是能否通过良好运营提供优质的公共服务获取绩效付费实现预期收益。因此，社会资本方的回报不能是固定回报。
政府的固定回报承诺是指无论社会资本方经营状况如何，都可以按照事先的约定向政府收取固定的收益，社会资本方不承担经营风险和后果，这会使社会资本方没有动机做好项目建设和经营管理工作。
回购安排是指政府回购项目资产，也就是原来的BT模式，即企业先投资完成工程项目建设后即移交给政府，中间没有经营环节，政府在短期内向企业支付工程款项，等同于政府花钱购买了工程。
明股实债是指政府方同意在合作期间以股权转让的方式收购社会资本方持有的项目公司的股权，收购金额一般包括了社会资本方的投资本金和一定的溢价收益。这也相当于社会资本方没有承担投资和经营风险，构成固定回报。
很显然，无论是固定回报还是回购安排或明股实债，都是政府的变相融资行为，都构成政府的债务性支出，都使社会资本方获得了实际上的债权人地位，这与PPP的内在要求是对立和冲突的，是典型的伪PPP，应当禁止。
2）PPP的核心在于运营和服务，政府购买的是服务而非工程，必须重视社会资本方的运营责任和服务质量，将政府付费与服务绩效挂钩
已如前述，在PPP中，政府的角色是公共服务的购买方和监督者，不再是传统投资模式下工程项目的业主方。社会资本方承担着PPP项目的投资建设和经营管理责任。在PPP项目全生命周期中，建设期只有几年时间（一般是1-3年），经营期则长达十几年甚至二十几年。政府和社会资本方的合作最主要的就是在经营期的合作，社会资本方通过经营管理提供公共服务，政府方则通过绩效考核来支付服务费用。对社会资本方而言，是在建设期投资、在经营期收费。没有经营就没有收费、达不到绩效也无权收费。而对政府方来说，由于购买的不是工程而是服务，因此付费期间不是在建设期而是在经营期，支付的不是建设费而是服务费，且服务费的支付与绩效挂钩，服务达不到绩效标准的，政府可以行使先履行抗辩权，拒付服务费用。而伪PPP脱离经营责任保证回报，完全违背了PPP的内在要求。
还需要指出的是，在PPP实务中，政府承担保底责任的形式除90号文列举的三种外，还有财政部《政府和社会资本合作项目财政管理办法（征求意见稿）》中规定的运营返包、延期支付、融资平台公司建设－租赁－移交模式（BLT）等。此外，还有常见的政府为社会资本融资而向金融机构出具的“财政承诺函。这种承诺函往往是政府为吸引社会资本投资，帮助社会资本解决融资问题，向金融机构出具的财政兜底函，也被称为安慰函。虽然并不具备法律效力，但许多金融机构非常看重，认为融资获得了政府背书，资金安全有保障。这种做法使政府承担了不应承担的融资责任，违背了PPP中的风险分担原则。最近，贵州省政府部门已大规模撤回了这种财政兜底承诺函，纠正了违规担保。
5、PPP采购两标并一标
90号文明确，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，按照《招标投标法实施条例》第九条的规定，合作方可以不再进行招标。
这实际上针对的是将社会资本合作方的选择与工程建设等主体的选择集中在同一竞争性程序中一次性确定的问题，也就是所说的两标并一标的问题。
根据国务院办公厅转发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发［2015］42号）以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（25号令）等的规定，在政府和社会资本合作模式中，政府应采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本。又根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条的规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等。而《政府采购法实施条例》第七条规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用招投标法及其实施条例，采用其他非招标方式采购的，适用政府采购法及本条例。
笔者梳理一下上述规定：一是PPP模式中社会资本的选择必须通过公开竞争的方式进行，不得直接指定。二是竞争性方式可以是招标方式也可以是非招标方式，如竞争性谈判和竞争性磋商等，这两种非标方式已较多应用在PPP采购实务中。
需要指出，PPP采购不是单一的工程采购，社会资本也不能简单等同于工程施工方，而是具有融资、建设和运营能力的综合体。因此，采购选择的是项目的实施主体，如果能在竞争程序中，一次性选择了负责投资、施工和运营的社会资本方，有利于简化程序、提高效率。目前，在PPP实务中，采购程序完成后，一般是由中选社会资本组建项目公司实施PPP项目，项目公司再以业主和发包方的身份与施工方另行签订工程施工合同。那么，对于中选社会资本联合体中有工程承包资质和能力的施工方能否直接与项目公司签订工程施工合同，一直以来的理解是有分歧的。因为，《招标投标法实施条例》第九条第（三）项规定的是：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供，可以不进行招标”。这条的适用条件有两个，一是通过招标方式选择的投资人，二是限于特许经营项目。那么，对不是通过招标方式而是通过竞争性谈判、竞争性磋商等非标方式选择的社会资本，以及非特许经营项目的政府购买服务，能否适用两标并一标的规定，在法律上存在着障碍。
90号文看起来是想解决这一问题，但表述依然存在着疑问。一方面，它使用的是“PPP项目”和“依据政府采购法选定社会资本”，似乎不限于特许经营项目和招标方式；但另一方面，它又规定“按照《招标投标法实施条例》第九条规定，可以不再进行招标”，似乎还是没有突破原来的限定。且《招标投标法实施条例》属于国务院颁布的行政法规，而90号文属于部委规章，在位阶上显然后者要低，并不能否定实施条例的规定。因此，还不能认为90号文的规定扩大了两标并一标的适用范围，需要财政部进一步明确。
6、信息披露和公开
90号文规定，要充分发挥PPP综合信息平台作用。要督促项目实施单位，依托PPP综合信息平台，及时向社会公开项目实施方案、合同、实施情况等信息。确保项目实施公开透明、有序推进，保证项目实施质量。
PPP项目中的财政支出、公共服务等事项涉及公共利益和社会稳定，应当接受社会公众的监督。在PPP实施方案和合同中，监管架构的设置是重要的内容。而公众监督的基础是信息披露和公开，政府和社会资本都负有信息披露、保障公众知情权的义务。社会资本应披露项目产出的数量和质量、项目经营状况等信息。政府应公开不涉及国家秘密、商业秘密的PPP合同条款、绩效监测报告、中期评估报告和项目重大变更或终止情况等。财政部规定各地PPP项目都要进入PPP信息平台，90号文又进一步强调了要充分发挥PPP综合信息平台的作用，确保项目实施公开透明，这有效保障了社会公众的知情权和监督权，有利于提高公共服务的质量和效率。
为积极规范推广PPP模式，财政部于2014年启动PPP示范项目遴选工作，旨在通过示范项目的先行先试，积累经验、发现问题，探索可复制、可借鉴、可推广的PPP改革模式。今年9月初，财政部组织了第三批PPP示范项目的专家评审工作，并于10月11日联合19部委以91号文公布了评审结果，共有516个项目入选为示范项目，总投资额约计1.17万亿元。
在91号文中，财政部除公布了示范项目名单外，还对PPP项目实施中的焦点问题作出了进一步的规定，包括：鼓励同等条件下优先选择民营资本作为PPP中的社会资本方，要求完善项目回报机制，激发社会资本参与热情。规定前三批示范项目完成采购的时间。规定积极为项目加快落地创造条件，因地制宜给予前期费用补助、以奖代补等资金支持。其中，对于财政支持的补助资金，笔者认为，财政部提倡应当由专业的服务机构参与PPP项目，以保证规范实施。那么财补资金可用于支付为PPP项目提供专业服务的律师事务所、咨询公司等中介机构的服务费用。
在91号文中，财政部对PPP的项目用地问题作出了比较细致的规定，这被认为是91号文的最大亮点。该文规定：“PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式：（一）符合《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应；（二）不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入；（三）依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地收入挂钩”。
由于91号文是财政部联合19部委发布，其中包括了国土资源部，上述规定实际上就是土地管理部门的意见。应当说，上述内容的信息量很大，主要有：
1、明确了PPP项目用地取得的方式，即根据项目的不同性质（非经营、准经营、经营）分别采用划拨、出让、租赁和作价出资的方式供应土地。其中，土地作价出资仅限于公共租赁房和公益性质的农产品批发市场用地。
2、规定了土地招拍挂可以与PPP社会资本采购合并进行，简化了程序，提高了效率。此前，在PPP项目按照竞争性程序选择了社会资本后，经营性项目用地仍然要严格按照招拍挂程序出让，使社会资本方能否取得土地使用权处于不确定状态，影响了项目的推进效率。为此，一些地方此前采取了“将PPP项目与土地捆绑”的做法。现在“合并实施”的规定可以使问题最终得以解决，是PPP项目用地政策的最大创新。
3、规定土地一级开发今后不再纳入PPP的范围。土地一级开发过程中只有投入没有收入和现金流，开发完后就交给土地储备机构，没有经营的环节，不符合PPP项目的特征和要求，单独作为一个PPP项目没有可行性。
4、规定PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地收入挂钩。笔者的理解是，PPP项目在全生命周期内，土地使用权主体原则上不允许发生变化，土地资产难以变现。社会资本投资PPP项目必须有真实可靠的融资能力和融资渠道，不能打项目用地的主意。此外，社会资本的未来收益应当来源于经营服务收入，而不是处置土地的收入。对政府而言，PPP项目用地出让或出租后，收益必须上交财政并实行收支两条线。政府在PPP项目中承担的支出责任必须按照法定程序纳入预算，从预算中安排支出，而不能擅自从土地出让金或租金中支付。
应当说，91号文的上述规定，对促进PPP项目的规范实施会发挥积极作用。
91号文公布了第三批PPP示范项目的评审结果。而在2016年6月8日财政部等二十个部委发布的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函［2016］47号）中，明确了示范项目的评审标准，规定分别从定性和定量两个方面进行评审，且通过定性评审的项目才能进入定量评审。
（一）定性评审标准
定性评审主要审查项目的合规性，包括主体合规、客体合规、程序合规。具体是：
1、主体合规
PPP项目实施机构应为政府或其指定的有关职能部门或事业单位，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。国有企业或融资平台公司不能作为政府方的实施机构与社会资本方签署PPP项目合同。否定了国家发改委［2014］2724号文关于行业运营公司可以作为实施机构的规定。同时，规定没有按要求剥离政府性债务并承诺不再承担地方政府举债融资职能的地方融资平台公司，不得作为本级政府辖区内PPP项目的社会资本方。
2、客体合规
包括适用领域、运作方式、合作期限合规，禁止变相融资等。具体是：
1）PPP并不是适用于所有领域，仅适用于公共产品和公共服务领域，不包括商业领域等。
2）在运作方式上，禁止采用建设－移交BT方式实施。
3）合作期限（含建设期内）不得低于10年。
4）禁止采用固定回报、回购安排、明股实债等方式变相融资。
3、程序合规
1）项目符合城市规划，完成可行性研究（新建项目）和立项等前期工作，有项目产出说明、初步实施方案、环评报告等。
2）财政部门按规定完成物有所值评价和财政承受能力论证报告。
3）项目实施方案完整清晰。
4）按照政府采购的相关规定以竞争性方式选择社会资本。
（二）定量评审标准
1、项目材料规范性
包括：项目是否经过有关部门认真审核把关，项目材料的真实性、完整性、规范性是否符合规定要求。
2、项目实施方案
包括：项目实施方案内容是否完整，交易边界、产出范围及绩效标准是否清晰，风险识别和分配是否充分、合理，利益共享机制能否实现激励相容，运作方式及采购方式选择是否合理合规，合同体系、监管架构是否健全等。
3、项目物有所值评价
是否按照要求开展并通过物有所值评价，定性评价的方法和过程是否科学合理；是否同时开展物有所值定量评价，定量评价的方法和过程是否科学合理。
4、项目财政承受能力论证
是否按照要求开展并通过财政承受能力论证，论证方法和过程是否科学。
5、项目实施进度
项目方案论证、组织协调等前期准备工作是否充分，立项、土地、环评等审批手续是否完备等。
上述评审标准也是PPP项目规范实施的要求和指引，对促进PPP模式的应用和发展必将起到重要作用。
最后，笔者认为，PPP模式在中国的发展虽然只有3年左右的时间，但已成燎原之势，PPP改革成为国家供给侧改革的重要抓手，形成了广泛的共识。而财政部的新规传递出的信号是，PPP的推广绝不仅仅是项目数量的增长，更要注重规范实施，保证全生命周期中公共服务的质量。在这一领域，律师的法律服务可以起到保驾护航的作用，前景广阔，大有作为。
张文京，德恒珠海合伙人、律师；主要执业领域为基础设施建设与房地产开发、公司并购重组、企业破产重整与清算、私募股权投融资、企业法律风险防控、立法咨询和行政管理等。
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