一、当前PPP项目中采用非招标方式引入社会资本的原因分析
1.法律基础
从采购分类的角度，至今大家对PPP类项目属于工程、服务与货物中的哪一种认识不一，尤其对含有固定资产投资内容的PPP项目既包括工程建设内容又包括融资和运营服务，那么对于PPP项目究竟是工程项目还是服务项目，目前尚未出现具体划分方法，本文姑且把它认为属于二者的混合。同时，就采购适用程序而言，由于目前主流观点认为PPP项目社会资本采购属于政府采购范畴，应适用政府采购法的程序规范引入社会资本，对此，本文也按照主流观点的思路进行论述。
政府采购法除了规定招标方式为主要采购方式外，同时还规定了竞争性谈判等非招标采购方式。2014年12月31日，财政部出台了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》【财库〔2014〕215号】和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》【财库〔2014〕214号】两份文件，其中财库〔2014〕215号文规定PPP项目非招标采购方式也可以采用竞争性磋商方式。财库〔2014〕215号文同时要求项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择非招标采购方式。财库〔2014〕214号文针对竞争性磋商方式的适用条件、磋商程序进行了专门规定。笔者认为，根据财库〔2014〕214号文有关竞争性磋商的定义与适用条件、程序等，这种采购方式属于招标与竞争性谈判相结合的一种特殊方式，比较适合部分PPP项目社会资本的引入。由于PPP项目社会资本的引入比较特殊，采购范围与采购边界条件确实难以详细界定，而竞争性磋商方式的适用条件与这类项目比较吻合，所以竞争性磋商方式成了当前政府方在PPP项目中引入社会资本的主要方式。目前也出现过政府采用竞争性谈判和单一来源方式引入社会投资人的案例，但相对较少。
2.社会背景
地方政府为了减轻债务压力，鼓励社会资本通过PPP模式，参与城市基础设施与公用事业投资和运营，亟需促进一批PPP项目尽快落地生根，为社会带来示范效应。由于有固定资产投资内容的PPP项目竞争中，具有工程施工资质的社会资本较多，这些施工单位参与项目竞争的主要目的还是希望获得项目后能直接进行施工，从而通过收取工程款尽早地实现投资款的回收。而竞争性磋商方式可以兼顾招标与谈判两者优势，在保证充分竞争的同时还能保证政府与社会资本充分协商。
总之，由于地方政府在组织PPP项目实施中，大多要求成交的社会资本在当地设立项目公司，由项目公司作为建设运营单位负责项目的建设运营等。而在社会资本选择阶段，非招标方式的大量采用，确实方便政府引入社会资本，促进了部分PPP项目的顺利签约。但是由于我国并行工程建设项目招标与政府采购两套规制采购的法律规范，且这两套法律规范又呈现部分交叉关系，这种情况会对社会资本（通过项目公司）在项目实施中的采购行为造成影响。实施机构通过政府采购的方式选定了社会资本，但是将来作为项目实施主体的是项目公司，在项目公司作为采购主体负责项目建设时，已经不再受政府采购法律法规的约束，而应受招标投标法的制约。
二、PPP项目工程建设中存在大量依法必须招标的项目
1.适合采用PPP模式的项目范围为基础设施与公用事业项目
根据发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》〔发改投资（2014）2724号〕规定，PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目，如燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目。《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》〔财金函（2016）47号〕在示范项目申报条件中也规定“项目属于能源、交通运输、市政公用、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化、体育等适宜采用PPP模式的公共服务领域”。以上两份文件列举的项目范围均为基础设施与公用事业项目。
2.基础设施与公用事业项目建设中的施工、服务、货物采购达到限额标准应依法招标
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设中的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”。
由以上论述可知，除非法律有特殊规定，PPP项目建设中的勘察、设计、施工及大型设备供应，达到限额标准的，应当招标。
三、实务届对“可不招标”项目的理解存在偏差，可能造成重新采购的结果
1.招标投标法实施条例对于社会资本可以直接提供施工、服务或供货的PPP项目范围授权有限
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，在特许经营项目实施中可以不招标。那么不难看出，根据本条可以不招标有两个前提条件，一是项目必须属于特许经营项目；二是特许经营项目投资人是政府通过招标方式选取的，否则不适用条例的免于招标规定。
首先，目前实施的PPP项目不都是特许经营项目。根据发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的规定，PPP模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。即特许经营仅属于PPP项目的一种方式，而对于政府购买服务或者股权合作等方式的PPP项目，是有别于特许经营的。
其次，许多采用特许经营方式实施的PPP项目在社会资本引入阶段没有选择招标方式。打开各地政府采购网站，目前落地的PPP项目中，许多采用竞争性磋商等非招标方式选定了社会资本。
综合以上两点，笔者认为，不是所有的PPP项目投资人均可自由适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条直接向项目公司提供施工或供应服务。
2.在PPP项目社会资本采购评审中，评审委员会对违背法律和行政法规强制性规定的采购文件应停止评审，采购人应修改采购文件重新组织采购
为了促进PPP项目尽快落地，当前实践中，无论是实施机构还是对项目感兴趣的社会资本，均比较倾向于采用竞争性磋商等非招标方式进行社会资本采购，有的项目甚至在采购文件中直接规定“具有施工、供应等能力的社会资本，可以与项目公司直接签约提供施工或供应服务”等授权。严格地讲，采购文件中的这种承诺是违背招标投标法的。
《中华人民政府采购法实施条例》第四十一条第二款规定：“采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况”。对于这种情况，根据财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》〔财库（2012）69号〕的要求，“采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动”。但是，在目前采用竞争性磋商等非招标方式引入PPP项目社会资本的评审中，根据财政部文件，可由采购人自选评审专家组成评审小组，在评审中没有严格执行政府采购政策的情况时有发生，应引起政府采购监督管理部门高度重视。
四、随意引用招标投标法实施条例对于特许经营项目“可不招标”规定的法律后果
对于符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》的特许经营项目投资人，在PPP项目实施阶段直接与项目公司签约提供相关施工或供应服务，不仅提高采购效率，也可以提高对于以社会资本为主导的项目公司的项目工程建设质量。反之，对于不符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》的特许经营项目投资人条件的社会资本，其仅仅依据政府采购文件的授权而直接与项目公司签约的，将面临很大的法律风险。
1.社会资本直接与项目公司签署的相关不仅合同无效，合同双方还可能面临行政处罚后果
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，因这类合同违反法律的强制性规定而无效。根据该法第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。面对合同法的这些规定，鉴于项目公司与社会资本的特殊利害关系，又由于采购文件的特别授权违法在先，虽然存在无效的风险，但直接签署的工程类合同在履行完毕之前被勒令终止实施的可能性不大，若社会资本冒着违法风险完成工程施工的，根据相关司法解释有关无效施工合同的处理原则，可以依照施工合同相关约定索偿工程款。
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的…责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。所以若政府方采用非招标方式引进了PPP项目社会资本，在项目建设阶段，社会资本直接与项目公司签署建设工程类合同，项目公司与社会资本将面临以上数额行政处罚的风险。同时，根据《建筑工程施工许可管理办法》（住建部第18号令）的相关规定，应当公开招标而没有公开招标确定的施工企业无效，建设单位不能以此施工企业办理施工许可证，进而无法开工建设[1]。否则，根据住建部18号令的规定，若项目公司违规开工建设将面临工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款[2]，行政处罚后果相当严重。
2.进一步，在项目公司采用招标方式选择施工或供应商时，社会资本因与项目公司存在利害关系可能无法参与竞争
根据目前各地操作PPP项目的相关做法，实施机构一般会要求PPP项目相关投资人必须出资设立项目公司，作为项目公司股东。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”。依据此款规定若投标人与招标人“存在利害关系”且可能“影响招标公正性”的，不得投标。虽然本款并没有一概禁止与招标人存在利害关系的单位参与投标，但是目前理论界与实务届也没有对“影响招标公正性”的行为标准做出具体规定，实践中只要与招标人存在利害关系的单位参与投标人，就存在引起其他投标人的异议的可能性。在PPP项目建设阶段，由于社会资本作为项目公司控股（绝对或相对）股东的这一利害关系，若参与项目公司的招标项目的投标，很可能因“影响招标公正性”而招致其他投标人的异议甚至投诉。这种情况也包括在政府购买服务类项目中，实施机构通过招标方式选择社会资本的情形，因存在利害关系可能影响公正性，而使得社会资本不能参与项目公司勘察、设计、监理、施工、大型设备供应的投标竞争。
五、结论及建议
1.没有通过招标方式选择的非特许经营方式PPP项目的社会资本，在项目建设阶段不可以直接与项目公司签约，否则可能承担严重法律后果
结合典型PPP项目（财政部示范项目）的特点，笔者认为公开招标方式应成为PPP项目社会资本引入的主要方式，否则，除非法律行政法规有特殊规定，在建设阶段项目公司将合同直接授予社会资本实施，将面临严重法律后果。
2.实施机构在项目实施方案策划及采购文件编制阶段，要从全生命周期角度审视项目，使得项目的实施更为完美
作为公共服务供给机制的重大创新的PPP模式，有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。但由于PPP项目的实施（尤其是带有建设内容的项目）是包括建设运营的复杂过程，在项目引入社会资本采购中，应严格按照《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国招标投标法》等法律法规的规定进行。
这就要求实施机构在编制项目实施方案和采购文件时，要从项目全生命周期的角度审视项目，充分考虑到项目实施的全过程中可能遇到的重大节点事项，以免由于程序上的些许瑕疵，给整个项目的完美实施留下污点。
注释：
[1]《建筑工程施工许可管理办法》第三条 本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。
《建筑工程施工许可管理办法》第四条 建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）按照规定应当委托监理的工程已委托监理。（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。（九）法律、行政法规规定的其他条件。 县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。
[2]《建筑工程施工许可管理办法》第十二条 对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。
李宏远，德恒北京办公室律师；在综合管廊、轨道交通、海绵城市、水利工程、环保与生态治理、清洁能源、市政工程、医疗养老类PPP项目领域有丰富的法律服务实践经验。
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