PPP项目社会投资人选择的法律分析

    在当前PPP模式发展如火如荼的经济背景下，各地区PPP项目不同程度地进入了实质性阶段，对于政府通过招标采购方式进行社会资本投资人的选择并订立PPP合同的问题，集中反映在采购方式、采购条件、采购程序等方面。本文从《招标投标法》和《政府采购法》的立法目的出发，对选择投资人活动进行相应的法律分析。

    PPP项目招标采购方式的确定涉及采购标的的确定问题，该问题直接影响招标采购方式的选择。

    首先，从PPP项目定义角度出发分析。根据国家发展改革委关于PPP项目的定义，即“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”

    根据财政部关于PPP项目的定义，“政府和社会资本合作通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”

    从前述法律规范性文件可以看出，国家发展改革委文件所称PPP项目指向的是公共产品和服务；财政部文件对PPP模式的定义采用权利义务描述方式进行确定的方法，从其权利和义务的角度看，社会投资的义务除建设义务外，还负有对基础设施项目进行全过程管理与维护的义务，同时获得合理投资回报的权利。两个规范性文件的定位其实质共同将PPP项目的标的指向了产品和服务。

    其次，从PPP项目投资构成的角度看，PPP项目作为大型基础设施和公用事业领域产品和服务项目的建造、运营及服务，其主要的资金投放在工程基本建设的投入、融资成本和相关管理费用等，根据投资成本构成比重的不同，工程建设项目特点比较突出。

    第三，从PPP项目的投资建设运营的难点看，应当说工程建设项目的造价和质量直接影响到PPP项目长期的品质和后期的维护成本，因此对于选择由施工单位参加PPP项目投资的，其工程建设要求比较严格。

    结合前述观点，对于包含工程建设内容的PPP项目，笔者认为其标的具有工程建设和服务运营的综合特性。

    根据六部委2015年25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条的规定，特许经营实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

    同时，根据财政部2014年215号文第4条规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。

    另外，根据《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》的规定，已经建立的两阶段招标模式，可以适用于技术比较复杂、合同边界条件不够清晰、评价因素较多的招标采购活动，故可以理解为从适用条件上解决了PPP项目投资人选择的采购条件确定问题、多因素评价问题以及综合评估法适用问题。

    综合前述法律与规范性文件的规定，鉴于特许经营项目大部分可以归入PPP项目，故对于PPP项目的招标采购方式，可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源五种方式。

    首先，通过一次招标采购活动选择具有建设能力的投资人是否符合PPP项目对投资人的基本定位问题。笔者认为，根据实践，具有一定资金实力的施工企业参与了相当数量的BOT类项目投资与建设，如果将投资人的选择与施工单位的选择机械地隔离，违背了市场的客观规律，影响了社会资本参与投资建设的积极性和充分性，故根据《招标投标法实施条例》第9条的规定，可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并，当然其招标条件理应包括投资人选拔和承包人选拔两个方面，此即通常俗称的“两招并一招”的做法。

    需要研究的另一个问题是，如果没有采取招标的方式选择投资人，而是采用竞争性谈判或竞争性磋商选择投资人，投资人中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的原理解释合并选择模式。比如，在选择投资人阶段，PPP项目实施机构在其竞争性磋商文件中将选择工程建设施工企业的采购条件一并列明，并在相应评审方法中予以充分安排，是否可以在投资人中选后直接开展施工活动，无须另行招标选择施工企业。

    笔者认为，竞争性磋商的程序安排与《招标投标法》规定的招标方式的最大区别包括了是否可以就实质性内容进行磋商谈判的规则，故二者选择中选人和中标人的路径方法不同，工程招标方式的法律规制主要体现了法律对于工程建设项目承包人选择的公正性、投标不可变更性的价值理念，而竞争性磋商的法律规制则主要体现了法律对于技术复杂和项目边界条件无法确定项目灵活性和实用性的理念。

    值得注意的问题是，如在竞争性磋商中采用综合评估法，对供应商提交磋商文件中的工程建设内容进行磋商和谈判，包括修改实质性报价、施工组织方案、工期等内容，是否破坏了公开、公平、公正和诚实信用等招标采购法律的基本原则。以某污水处理厂BOT 项目选择投资人为例，笔者认为，如供应商提交磋商文件后，一般来说，磋商的内容更多体现在投资人对污水处理的技术与效率能力、投资总额与合理利润率、污水流量、污水水价和污水收费期限等问题，其中投资总额与合理利润率和工程建设施工活动目的紧密相关。因此可以理解为，采用竞争性磋商方式的PPP项目，其工程建设的价格、工期、施工组织已经成为投资总额的一部分，其工期、质量和利润等关键施工要素也同样包含其中，因此通过对投资总额、合理利润率以及效率指标的评价，即可将工程建设的问题一并予以总体评价，即使进行了相应的磋商，也不影响其公正性。因此从竞争性选拔的角度看，适用“两招并一招”并未破坏PPP项目选择投资人的基本法律原则。

    当然，有专家认为，鉴于《招标投标法实施条例》第9条仅对于采用招标方式选择投资人的特许经营项目，且投资人具备相应建设能力的做出免于二次招标的规定，因此，对于采用竞争性磋商方式的PPP项目，在选择了投资人后仍然应当严格执行二次招标选择施工承包人。

    基于法律规范的现实操作性，从合法与合理的角度出发，笔者建议，如PPP项目采用两阶段招标方式，即可全面解决前述困惑和障碍。在第一阶段解决技术复杂与招标采购的边界条件问题，第二阶段进行费用、期限、补贴、收益等方面的投标竞争。如此既解决了技术与招标条件确定的问题，也解决了“两招并一招”的合法性问题，对于施工企业参与投资建设PPP项目，推动PPP模式将发挥积极的作用。

来源：《招标采购管理》   作者：谭敬慧    单位：建纬（北京）律师事务所

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