PPP那些事David,律师喊您补补逻辑


来自:建设工程PPP争议解决FIDIC合同     发表于:2016-11-14 11:16:11     浏览:444次

本文原创首发《建设工程PPP争议解决FIDIC合同》,公众号:lijizhong_007_007。David不要生气,下篇文章标题是《 忠声|律师们,德江委员长喊您们学宪法》,敬请期待。

[摘 要] 将BT同PPP比较就好比是关公战秦琼

[关键词]  PPP  BOT  BT 逻辑

一、引言

最近在网上又看见了几篇将BT同PPP比较的文章。能否将BT同PPP放在一起比较?或将BT同PPP比较恰当吗?或将BT同PPP比较有逻辑上的问题吗?李继忠律师认为,将BT同PPP放在一起比较不合适宜,将BT同PPP比较逻辑上有问题。

在本文行文之前,李继忠律师有个问题要提出:能否中国人同黑人和白人做比较?

李继忠律师做法律工作有些年头多了,这些年头养成了一些坏毛病,坏毛病之一就是对逻辑上的错误比较的不能容忍。从自己国家二级心理咨询师的身份及角度分析就是有“逻辑洁癖”,再加上本来的暴脾气,看见有些人特别是专家逻辑混乱就想吼他一下。不认识的人如何吼?不在当面的人如何吼?就是当面也不能吼呀。我们都是有教养的文明人是吧?再说了吼能解决问题吗?不吼了,奈何奈何?李继忠律师只有写商榷文章了(写写更健康),提出“忠言”。李继忠律师一直在呼吁将BT从财政部的笼子里放出来,您可以不听,但是喊您补补逻辑您可要一定听哦。以下提出自己的一孔之见供大家批判。

二、BT同BOT种概念和属概念的关系(BOT包含BT)

1、BT定义。BT是建设(Build)和转让(Transfer)两个英文单词的缩写。世界上BT之法律定义或许是菲律宾人定义的。1990年,菲律宾颁布了亚洲第一个BOT法,即“共和国法案6957号”(REPUBLIC ACT NO.6957)。该法第二条只定义了BOT、BT两种模式。1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法(REPUBLIC ACT NO.7718),该法第2条[c]款定义了BT模式:“建设-转让——一种契约性安排,项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设,并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位,后者按商定的分期付款时间表,支付建议人在项目上花费的总投资,加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目,包括关键设施,由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营。”。

2、BOT定义。BOT即建造-运营-移交(Build-Operate-Transfer)模式,是指一国财团或投资人为项目的发起人,从一个国家的政府获得某项目基础设施的建设特许权,然后由其独立式地联合其他方组建项目公司,负责项目的融资、设计、建造和经营。在整个特许期内,项目公司通过项目的经营获得利润,并用此利润偿还债务。在特许期满之时,整个项目由项目公司无偿或以极少的名义价格移交给东道国政府。

3、BT同BOT关系。BOT外延部分较大的是属概念,BT外延部分较小的是种概念。BOT是属概念是常态,BT是种概念是BOT一种特例,是小灵通。根据菲律宾的BT定义我们可以清楚BT同BOT的关系:BT同BOT本质其实并无原则区别,区别在于BT没有运营阶段。展开讲,政府或公共部门采用 BT模式不是购买服务,是购买资产,私营部门不负责运营,故相比较BOT少了个O,就成了BT。国内介绍多遗漏了菲律宾BOT法BT定义中后面关键一句话“由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营”,正是由于“由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营”才省略了一个O(运营)。

三、BOT同PPP之关系(广义的BOT就是PPP,狭义的BOT属于PPP一种)

1、BOT 是发展中国家的领导人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096),首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓,后来这一缩略词成为该模式通行语。BOT 强调“民间投资、用者偿还”,政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债,但政府要提出奖励计划以吸引民间投资,例如免税等。BOT具体内容并非一成不变,它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权,负责某一特定项目的筹资、实施和管理。

2、BOT有广义和狭义之分。广义上的BOT 代表该种项目开发模式通行语,“BOT法”属于广义上来使用BOT概念,狭义的BOT是同BOOT、BOO、TOT、BT等并列的,菲律宾BOT法中规定九种BOT模式。

3、鉴于BOT在国际上得到广泛的使用,在发达国家特别是欧洲,也在狭义上使用BOT概念。在此之前人们广为使用的术语是Concession(大陆法系)、DBFO(英国用)、PFI(英国1992)等。现在无论是发达国家或者是发展中国家,在论述PPP/PFI项目结构时,均是以狭义BOT模式来说明PPP/PFI结构特征!包括中国财政部、国家发改委和住建部。

四、将BT同PPP比较逻辑有问题

现在将BOT同PPP比较好像不多见了(或许比较完了?)大家好不容易知道了狭义BOT就是PPP的一种,而广义的BOT是同PPP具有同一性,将BOT同PPP比较逻辑上就是自己同自己比较。

李继忠律师认为,将BT同BOT放在一起比较逻辑上是成立的,但是将BT同PPP放在一起比较,逻辑上是不成立的。分析如下。

李继忠律师认为,首先,将BT同PPP比较有逻辑错误,BT是相对于BOT的,BT同BOT本质其实并无原则区别,区别在于BT没有运营阶段。展开讲,政府或公共部门采用 BT模式不是购买服务,是购买资产,私营部门不负责运营,故相比较BOT少了个O,就成了BT。

其次,BT至也有三种(或四种?):BT、菲律宾式BT、中国式BT(或异化BT)。或者加上一种“传统模式的BT”?BT名义之下,也有很深的文化。不知道专家是拿BT或菲律宾式BT或中国式BT同PPP比?中国式BT同菲律宾式BT也是不可同日而语的。您是拿“传统的BT”同“现代的PPP”比么?

第三,PPP是个啥您都不清楚(当然我也是不清楚的),如何比?国际上的PPP大家都讲:PPP本身是一个意义非常宽泛的概念,加之文化传统、意识形态的不同,要想使世界各国对PPP内涵达成共识是非常困难的,一千个读者就会有一千个哈姆雷特。如此BT就更同PPP不能比较了。

第四,李继忠律师认为,都讲PPP是英国的,但是如果在英国语境您将BT同PPP比较就比较滑稽了,英国版“关公战秦琼”,因为英国似乎不用BT概念。在英国语境下,英国人不排斥BOT,但是您如果将BOT同PPP比较就有点另类或OUT,英国专家们都是将BOT同DBFO或同PFI比较。

第五,作为共和国执业律师的笔者认为,律师既要坚持原则,又要有灵活性。李继忠律师不反对您将BT同PPP比较。如果有人出于各种需要必须(硬要)将BT同PPP比较,笔者的法律意见是您不违法违规仅仅是违反逻辑。笔者可以在本文中替您做出比较:PPP和BT的主要区别是,(一)时间有长短。BT项目时间一般在三到五年,而PPP项目时间一般都在30年以上;(二)有无运营。BT社会资本有没有参与到项目的运营维护,PPP社会资本参与到项目的运营维护,这是PPP同BT很关键的区别点。实质上还是BT同BOT区别:BT少了个O(运营)。笔者要指出的是,BT模式下,政府并没有将公共设施或公共事务的经营权特许给社会资本,BT就不是全生命周期模式,体现不了政府与社会资本风险共担,因此不应属于这轮政府倡导的PPP模式。基于这个理由将BT排斥掉逻辑上就是通的。但是还是可以做BT的,因为BT没有被法律法规政府规章禁止,只要将政府回购费用(政府支付义务)纳入政府中长期财政规划和年度预算即可。

李继忠律师的观点却是,中国人可以同美国人、日本人、法国人、英国人比较,“中国人”同“黑人”和“白人”比较逻辑上不通:“黄种人”应该同“黑人”和“白人”比较。将“中国人”同“台湾人”比较不仅仅是逻辑错误而且是政治错误,“大陆人”和“台湾人”却是可以比较的。

五、结论

李继忠律师一直在呼吁将BT从财政部的笼子里放出来,您可以不听。但是喊您补补逻辑您可要一定听哦。另外在此八卦一下“特朗普登顶,奥巴马下台;纪委离修,BT出笼。”

参考资料

一、本轮PPP与传统BT的“十大”差异

二、政府信用的再认识——小议PPP和BT的不同

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