PPP那些事PPP最本质的特征是人合


来自:建设工程PPP争议解决FIDIC合同     发表于:2016-11-18 08:37:45     浏览:385次

本文2015年7月30日原创首发法律图书馆

[摘 要] 笔者尝试以执业律师的视角对PPP进行解读,揭示PPP模式最本质的特征是人合。而花好月圆,则是PPP最佳境界,比婚姻生活更引人向往。

[关键词] PPP Partnership 人合 资合 特许经营 基础设施

一、引言

2015年5月22日,国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42号文),国办发[2015]42号文是继《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》专章论述政府和社会资本合作模式(PPP模式)以来,国内首次从国务院层面(以转发部委行文件的形式)为PPP模式鼓与呼,PPP模式上升到国家战略层面。

请问:PPP最本质的特征是什么?PPP本质或核心或关键从不同的角度有不同的解读。毫无疑问讲依法治国是中国特色社会主义的本质之一,但是2014年10月28日发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(十八届四中全会决定)明确“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证”。

关于PPP最本质的特征是什么的问题,仁者见仁智者见智。笔者从执业律师的视角提出自己对PPP最本质特征的理解,供大家拍砖。

二、PPP翻译成“公私合伙”信达雅

PPP是Public Private Partnership三个英文字母的缩写。PPP直译为“公私合伙”或“公私伙伴关系”或“公私合伙制”,简言之指公共部门通过与私营部门建立伙伴关系提供公共产品或服务的一种方式。

三、Partnership就是“合伙”

按照中国语法分析,Public Private Partnership是个偏正结构,最关键是最后一个Partnership,Partnership是PPP核心和基石。

首先,Partnership是个英文单词,如何在英文语境下理解Partnership?

《牛津当代英语袖珍词典》(第七版)第536页 partner 1 n. one who shares or takes part with another or others, esp. in business firm with shared risks and profits; companion in dancing ;player on same side in game; husband and wife. 2. v.t. be partner of, associate as partners.

partnership n. state of being partners ,joint business, pair of partners.

其次,Partnership也是个不折不扣的法律术语。如何在法律背景下理解Partnership?

1、《牛津法律大辞典》(1988年8月第一版)第675页,合伙[Partnership]:指存在于从事商业活动的人之间的一种共同分享收益的关系。合伙是以合伙人之间的协议而建立的,这种协议常常是书面的。合伙被认为是以合伙人之间相互的信托和信任为基础的,而且,必须以极度的诚信来建立合伙人之间的相互关系。

2、《牛津现代法律用语词典》(第二版)第641页,partnership=(1)a voluntary joining together for business purposes by two or more persons of money,goods,labor,and skill,upon an agreement that the gain or loss will be divided proportionally between them;(2)the relation that exists between those who carry on a business in common for the purpose of profit.

3、《朗文法律词典》(第六版)第308页,partnership. The relationship which subsists between persons carrying on a business in common with a view of profit.

第三,综上,Partnership在英文语境有合伙关系、伙伴关系之意,作为法律术语则是“合伙、合伙企业”之意,口语将partner翻译成“搭档”也是十分恰当的。

四、PPP最本质的特征是人合

有人总结PPP有三个特征,一是民营部门与政府公共部门是伙伴关系;二是利益共享;三是风险分担。财政部财政科学研究所中国公私合作研究专业委员会秘书长孙洁认为“PPP核心在于合同双方的契约精神”。请问:PPP最本质的特征是什么?

作为共和国律师的李继忠认为,PPP最本质的特征同PPP最后一个P密切不可分。英国The Stationery Office2000年发布的《公私伙伴关系——政府的举措》(Public-Private Partnerships: The Government’s Approach)在前言中明确“公私部门之间的伙伴关系是政府实施现代PPP的基石”(Partnerships between the public and private sectors are a cornerstone of this Government’s modernisation programme)。英国财政部2003年发布的“PFI:meeting the investment challenge”开宗明义明确“通过在公私部门之间建立伙伴关系(partnership)提供更好的公共服务”,Partnerships是PPP基石。

中国律师对“合伙关系”体会及理解比其他人更有发言权,因为中国律所大部分就是“合伙所”,合伙制律所本质特征就是“人合”。“志合者,不以山海为远”,习近平说“我们来自世界四大洲的5个国家,为了构筑伙伴关系、实现共同发展的宏伟目标走到了一起,为了推动国际关系民主化、推进人类和平与发展的崇高事业走到了一起。求和平、谋发展、促合作、图共赢,是我们共同的愿望和责任。”(习近平2013年3月27日在南非德班出席金砖国家领导人第五次会晤并发表了题为《携手合作,共同发展》主旨讲话)。习近平讲话精神适用于“国家与国家”之间的关系,也完全适用“商业”性质的“伙伴关系”。

Partnership就是“合伙”或“合伙企业”,而从法律角度理解“人合”绝对是“合伙”或“合伙企业”最本质的特征!正是由于PPP最本质特征是“人合”,其他的特征比如风险共担及利益共享均是“人合”题中应有之义:有了“人合”,PPP模式参与者就有共同目的“不管国际格局如何变化,都要始终坚持平等民主、兼容并蓄,做到国家不分大小、强弱、贫富都是国际社会的平等成员,国际上的事情由各国商量着办”,合伙的事情应由伙伴商量着办。合同不完善,我们可以完善它,法律不健全,我们就完善合同。

2015年4月20日,财政部部长楼继伟日前在二十国集团(G20)财长和央行行长会上表示,目前开展PPP的主要问题是缺少项目供给和成熟的管理者,以及财务投资者和管理者之间缺乏信任。“缺少项目供给和成熟的管理者”倒还不是问题的关键,“财务投资者和管理者之间缺乏信任”才是目前中国PPP叫好不叫座的深层次原因,人们只有认识到PPP最本质特征是人合才是解决“缺乏信任”的第一步。李继忠律师认为,鉴于目前我国关于PPP的法律不健全,从业人员PPP知识缺乏,地方政府理解PPP模式有偏差,PPP参与者均缺乏契约精神,更突显出“人合”作为“公私合伙”(PPP)最本质特征的基石(基础、最最核心)重要性。

 

五、结论

正是由于PPP最本质特征是“人合”,其他的特征比如风险共担及利益共享均是“人合”题中应有之义。鉴于目前我国关于PPP的法律不健全,从业人员PPP知识缺乏,地方政府理解PPP模式有偏差,PPP参与者均缺乏契约精神,更突显出“人合”作为“公私合伙”(PPP)最本质特征的基石(基础、最最核心)重要性。

参考资料

1、PFI:meeting the investment challenge (HM Treasury July 2003)

2、PFI: strengthening long-term partnerships (HM Treasury March 2006)

3、Infrastructure procurement: delivering long-term value (HM Treasury March 2008)

4、Public-Private Partnerships Reference Guide Version 2.0(World Bank Group,Asian Development Bank、Inter-American Development Bank、Public-Private Infrastructure Advisory Facility)

5、《评财金[2014]76号文-- PPP那些事之六》(李继忠 章学祥)

6、《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》解读(李继忠 章学祥)

7、《试论BOT/PPP项目管理模式--PPP那些事之五》(李继忠 李菡君)

8、《公私合作(PPP)和特许经营等相关概念》,环境界,2014, 25(1): 18-25。(王守清 刘云)

9、《PPP的今世前身—兼谈PPP、BOT、CONCESSION的同与不同》(李继忠 章学祥)

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