PPP那些事1717冲击了啥?


来自:建设工程PPP争议解决FIDIC合同     发表于:2016-12-03 22:27:08     浏览:385次

[摘 要] 笔者尝试谈谈学习发改投资[2016]1744号文体会

[关键词] 发改投资[2016]1744号 国家发改委 传统基础设施 PPP

一、引言

2016年8月17日,网上出现国家发改委2016年8月10日的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资[2016]1744号)。这个文件很重要,直接冲击了(规范了?)PPP。这个文件也冲击了笔者正在进行的(草拟)关于ABO第二篇文章,据称,ABO对PPP冲击也挺厉害的。

学习该文件十分有意思。2016年7月7日国务院常务会议中李克强总理明确指示,原本由发改委主导的特许经营立法以及财政部主导的PPP立法,现在统一由国务院法制办负责牵头PPP立法二合一的工作,并明确了各部委在PPP职能分工。发改投资[2016]1744号正是根据国务院政府和社会资本合作部门职责分工草拟,且该文件末尾抄送许多中央部委局会总公司,但是未有抄送财政部。

学习该文件有意思之处还在于该文件出台表明笔者二年前的观点:基础设施项目过去如何做,现在还是如何做的观点是有一定道理(正确?)的。

笔者作为PPP资深爱好者,不应该闲着,您说是吧?不敢点评,谈谈学习体会。

二、基础设施前加上“传统”两字属于画蛇添足

笔者看到该文件第一眼,对“传统”两字在基础设施之前感到极度不理解:基础设施也可分为“传统和非传统”?“传统基础设施”和“非传统基础设施”是一回事还是两回事?笔者在PPP领域学贯中西,仍然理解不了“传统基础设施”。正是不理解才让人浮想联翩。

基础设施前加上“传统”两字十分有趣。毫无疑问故宫肯定是“传统基础设施”,都江堰工程也是传统基础设施。三峡大坝就是非传统(现代)基础设施?套用一下,发改委是“传统”部门,财政部是“非传统”部门。

笔者认为,无论何种理由,在基础设施前面加上传统两字都是值得商榷的,传统基础设施和非传统基础设施的分类是不妥当的。无论何种理由,别人都可以得出逻辑混乱的结论,提供别人批评素材。

该文件附件中“传统基础设施领域推广PPP模式重点项目”改成“现代基础设施领域推广PPP模式重点项目”也对:足以证明“传统”两字是画蛇添足,授人以柄。

笔者随即细读该文件,文件除了标题和尾部外,文件内容中倒没有“传统”两字。这印证了法律上的规定,合同(文件)叫什么不重要,关键看内容。

三、PPP前加上“基础设施”四字十分必要

PPP是个极其空泛的概念。PPP可以大到没有边界,如同宇宙一样;PPP也可以小到如一个筐,但是却能装下宇宙。目前在中国PPP已经泛化,啥都是PPP,啥都可以做成PPP,啥人都可以谈PPP。习总讲,要把权力关进制度的笼子里。笔者一年前就在网上呼吁:要将PPP关进基础设施和公共服务的笼子里,同时要将BT从财政部的笼子里放出来。在PPP前加入“基础设施”四个字十分必要。在国家发改委的一亩三分地里,PPP则被关进了“基础设施”这个笼子里。发改投资[2016]1744号文要“冲击”的不是PPP,是要规范基础设施领域PPP工作。该文件目的十分清晰(清楚),文件边界也十分清楚。

那么问题来了:何为“基础设施PPP”?结合发改投资[2016]1744号文第一段“一、充分认识做好基础设施领域PPP工作的重要意义”谈及PPP在中国三十多年的历史,毫无疑问“基础设施PPP”就是“基础设施特许经营”,这两个现在可以划等号了。这个是发改委一贯坚持的,这是对历史的坚守,对祖业的坚守。

笔者十分赞赏发改委的求真务实的态度,这个态度也是符合中国“穷则独善其身,达则兼济天下。”的古训。虽然,发改委系统的人比较低调谦逊,发改委是想在自己职责范围内将PPP工作做好。在自己一亩三分地,就是要有担当。每个人把自己职责范围内的事情做好,何愁中国梦不能实现?

四、物有所值评价及财政承受能力评价的问题

发改投资[2016]1744号文在第四段“四、做好项目决策”谈及“加强项目可行性研究,依法依规履行投资管理程序。拟采用PPP模式的项目,要将项目是否适用PPP模式的论证纳入项目可行性研究论证和决策”明确了物有所值评价及财政承受能力评价纳入可行性研究论证和决策中。

物有所值的历史回顾。财金[2014]113号文第八条提出了“物有所值评价工作”,第九条提出了“财政承受能力论证”,第十二条“财政部门(政府和社会资本合作中心)应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证,通过验证的,由项目实施机构报政府审核;未通过验证的,可在实施方案调整后重新验证;经重新验证仍不能通过的,不再采用政府和社会资本合作模式”。这就是做PPP要做著名的两个评价。笔者认为,根据国际上最佳实践,第八条规定则是牵住了是否实施PPP模式的牛鼻子:是否“物有所值”(value for money)是项目是否适用PPP模式的关键(前提条件)。第九条可以解读(理解)为财政部门的一票否决制。其实无论是传统或非传统的项目,都有必要“开展财政承受能力论证”!都去借债搞建设不具有可持续性且危害极大。如果政府没有财政承受能力,甭说PPP模式项目就是传统模式项目都不能上马。按照逻辑发展的脉络,通过了财政承受能力论证的项目(PPP项目和非PPP项目)(项目上不上问题)才可以进行“物有所值”的评价(项目如何上问题)。

老革命遇到了新问题。物有所值似乎是PPP项目的特殊性问题。推行者的理由“物有所值评估方法是PPP模式精细化应用的标志,是体现PPP提交方式的真正价值的试金石,甚至可以说是新旧两种PPP的分水岭。种种贬低弱化VfM论证尤其是定量分析必要性的观点,要么是自己被困难吓倒,要么是为反对而反对。”反对者的理由“认为物有所值(VFM)的定量分析不仅涉及投资和运营成本,还涉及各种风险、政府对传统体制的各种支持、各级政府对PPP的监管成本等因素的货币化、数量化和现值化,计算结果的可靠性非常差,尤其是对于我国这种处于改革变化的经济体而言,结果的可靠性更加值得商榷,因此VFM在我国PPP的决策过程中很难适用。”。笔者是执业律师真的不太懂物有所值,但是据了解物有所值评价即使在国际上都从来没有停止过争议,物有所值评价在发展中国家实施的不太多,即使在发达国家,VFM鼻祖英国也已经叫停物有所值的定量评价。笔者的观点是引入国际上争议比较大的制度更要慎重,要对该制度研究透。

发改投资[2016]1744号,也就是将物有所值及财政承受能力评价放在了可行性研究程序中去了,或许是更符合PPP在中国的发展规律,是慎重的做法,也更符合目前中国国情。

综上,通观发改投资[2016]1744号,其他建设主要程序基本没有大的变动。这也印证笔者两年前的观点是很有道理的。

五、基础设施PPP项目的法律适用问题

发改投资[2016]1744号文在第六段“六、规范项目实施”谈及“对确定采用PPP模式的项目,要按照《招标投标法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴”明确了基础设施PPP适用《招标投标法》等法律法规。

作为中华人民共和国执业律师及资深造价工程师,笔者认为,法律适用问题是重大问题。正是由于发改投资[2016]1744号将PPP关进了“基础设施”笼子里了,则法律适用倒是非常明晰了。PPP到底是啥,还在争论,到现在还没有定论,小平很生气。但是“基础设施PPP”是十分清晰的了,就是工程项目建设。工程项目建设则无疑要适用招标投标法。法律包括《政府采购法》也明确规定工程采购必须适用《招标投标法》。

发改投资[2016]1744号文关于适用法律规定也符合国际通行做法。What are Public Private Partnerships?There is no one widely accepted definition of public-private partnerships (PPP). The PPP Knowledge Lab defines a PPP as "a long-term contract between a private party and a government entity, for providing a public asset or service, in which the private party bears significant risk and management responsibility, and remuneration is linked to performance"英文是世行网站上给PPP下的定义,世行的定义将PPP界定在公共资产或服务(public asset or service)

基础设施(包括PPP模式)建设还是回到了政府采购法和招标投标法两法分治体制。

六、结论

发改投资[2016]1744号出台,表明国家发改委基础设施维稳成功。由于明确基础设施PPP,法律适用更清晰。

参考资料

1、《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资[2016]1744号);

2、《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》解读(李继忠 章学祥)

3、《VFM做还是不做?--PPP那些事之二十七》(李继忠 李菡君)

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