PPP项目采购是否必须强制资格预审?


来自:鹤壁建筑市场     发表于:2017-01-21 23:22:27     浏览:392次

PPP项目采购按照财政部的相关规定,需要全部强制性实施资格预审,但是在实际操作中,有些PPP项目并未实施资格预审。

有必要从资格预审的上位法依据、设置资格预审的立法意图、资格预审的利弊、PPP项目的特殊性、PPP项目的采购方式等予以分析、反思。

笔者认为,应还权于招标人(采购人),由招标人(采购人)自行决定是否实施资格预审为妥。

矛盾:实际操作与有关规定不一致

2014年12月31日,财政部根据《中华人民共和国政府采购法》和有关法律法规,制定并印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号),该办法第五条规定:“PPP项目采购应当实行资格预审。

按照财政部的规定,PPP项目采购必须实行资格预审,资格预审为“规定动作”,必不可少,且强制使用。

但是,在PPP项目采购的具体实施过程之中,又有一些项目并未严格实施资格预审,而是采用资格后审或者模糊用语的“资格审查”。

一边是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求实施资格预审,另一边是实际工作中要么资格预审、要么资格后审,甚至是既不写明是资格预审还是资格后审,而笼统规定为资格审查。对于国家政策规定与实际操作之间的不一致,需要予以反思,究竟是国家政策规定的不合理,还是实际操作的不合法、不合规?

反思:强制实施资格预审的合法性反思

首先,政策法规制定须维护社会主义法制的统一。

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》由财政部制定,其制定时也须“维护社会主义法制的统一”,也须根据法律和国务院的行政法规、决定、命令以及财政部的规章等予以制定。那么,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求实施资格预审,是否有上位法的依据呢?

其次,对PPP项目强制实施资格预审的上位法审思。

自2003年1月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法》与《中华人民共和国招标投标法》对此的规定基本一致,并未规定“资格预审”或“资格后审”,只规定了“资格审查”,当然也就谈不上强制要求实施资格预审。

自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》明确规定了“资格预审”,但并没有规定招标人必须强制实施资格预审,而是将是否实施资格预审的权力和权利赋予给了招标人,由招标人自行决定。

自2015年3月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》也与《中华人民共和国招标投标法实施条例》对此的规定基本一致,即虽然明确规定了“资格预审”,但并没有规定采购人必须强制实施资格预审,而是将是否实施资格预审的权力和权利赋予给了采购人,由采购人自行决定。

自2014年2月1日起施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)并无“资格预审”一词。

自 2014年2月1日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)明确规定了“资格预审”,但也只是要求政府采购货物和服务采用邀请招标的方式时,才必须强制实施资格预审,对于公开招标采购货物和服务,则并无强制实施资格预审的要求。

最后,PPP项目强制实施资格预审尚无充分的上位法依据。

前述法律、行政法规、规章,均属于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的上位法,但只有《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定邀请招标采购货物和服务时,才必须实施资格预审。而PPP项目与货物或服务采购项目之间并不能划等号,PPP项目的采购方式与邀请招标之间,也不能划等号,PPP项目的采购方式,有公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等众多方式。

因此,从对上位法的依据进行分析可知,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求所有PPP项目均实施资格预审,并未有充分的上位法依据作为支撑,与上位法之间的规定出现了不一致。

利弊:实施资格预审的利弊分析

首先,研究一下实施资格预审的立法意图。对于为何实施“资格预审”,有关部门做出以下解释:

其一,在国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司联合编着的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》一书第40页中释义为:“资格预审的目的是为了筛选出满足招标项目所需资格、能力和有参与招标项目投标意愿的潜在投标人,最大限度地调动投标人挖掘潜能,提高竞争效果。对潜在投标人数量过多或者大型复杂等单一特征明显的项目,以及投标文件编制成本高的项目,资格预审还可以有效降低招投标的社会成本,提高评标效率。”

世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2.9款规定:通常对于大型或复杂的工程,或在准备详细的投标文件成本很高不利于竞争的情况下,诸如专为用户设计的设备、工业成套设备、专业化服务以及交钥匙合同、设计和施工合同或管理承包等,对投标人进行资格预审是必要的。国际咨询工程师联合会(FIDIC)在《FIDIC招标程序》中也将资格预审列为其推荐的招投标程序的一个主要环节。但不是强制要求的环节。

其二,在财政部国库司、财政部条法司、财政部政府采购管理办公室、国务院法制办公室财金司联合编着的《中华人民共和国政府采购法实施条例释义》一书第80页释义为:“采购人可以要求参加政府采购活动的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。

因此,对于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求所有PPP项目均实施资格预审,与国家对“资格预审”的立法意图也并不完全一致,在PPP项目采购中,如果采用单一来源的方式采购社会资本方,是不需要实施资格预审的,因为仅此一家。

其次,实施资格预审的有利之处。

资格预审,从某种意义上说,它把招标程序分为两个阶段,第一个阶段是选择“合格的潜在投标人”,第二个阶段是选择“最优的投标要约”。资格预审的利,主要体现在以下方面:

一是能够确保招投标活动的竞争效率。

二是可以有效降低招投标的社会成本。

三是可以减少评标工作量。

四是资格预审能够避免履约能力不佳的企业中标,降低履约风险。

虽然资格预审有如上有利之处,但资格预审也有其弊端:

一是采用资格预审容易形成投标人之间的串标。

二是采用资格预审,延长了招标采购的时间,降低了招标采购的核心价值。

三是采用资格预审,法律法规规定对资格审查专家或资格审查主体的约束性较少。

正因为资格预审的弊端,《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》均没有强制要求所有招标采购项目必须实施资格预审,而是将资格预审的选择权,赋予给了招标人(采购人),以真正落实“项目法人责任制”的要求。

建议:针对不同的项目及采购方式确定是否资格预审

PPP项目相互之间具有重大的区别。2014年5月18日,国家发展和改革委员会推出了首批80个鼓励社会资本参与建设营运的示范项目,涵盖了铁路、公路、港口等交通基础设施,新一代信息基础设施,重大水电、风电、光伏发电等清洁能源工程,油气管网及储气设施,现代煤化工和石化产业基地等方面,每一个项目之间,均有着重大区别。

2014年11月30日,财政部发布的《财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》(财金〔2014〕112号)中的30个PPP示范项目,涵盖了新能源汽车、供暖、地下综合管廊、污水处理、供水、轨道交通、垃圾处理、医疗、环境综合治理、交通、体育等领域,范围之广,区别之大,不能不具体问题具体分析,具体情况具体对待。

各类PPP项目之间,性质不同,领域不同,强制要求一刀切均实施资格预审,可能有悖其具体特点,值得探讨。

同时,PPP项目采购方式众多,需要区别对待。PPP项目采购方式目前至少有公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购5种采购方式。

在这5种采购方式之中,除了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》明确规定以邀请招标的方式采购货物和服务需要实施资格预审外,其他4种方式,对资格审查均无强制性要求。

不管是从上位法的规定来看,还是从相关的立法意图以及实施资格预审的利弊,甚至PPP项目的复杂性、重大差异性、采购方式众多性来看,都应当具体事宜具体分析,具体情况具体对待,将PPP项目采购是否实施资格预审,交给招标人(采购人)来综合考量决定,以便真正落实“项目法人责任制”。

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