包含新建或改扩建内容的 PPP 项目,通常采用 BOT、BOO或 ROT 等运作方式,项目建设是这类 PPP 项目合同的必备条款。有关项目建设的条款通常会包括设计和建设两部分内容。
一、 项目的设计
(一) 设计的范围。
根据项目的规模和复杂程度,一般来讲设计可以分为三个或四个阶段。对于土建项目,设计通常分为可行性研究、初步设计(或初始设计)和施工图设计(或施工设计)三个阶段;对于工业项目(包括工艺装臵设施)以及复杂的基础设施项目,通常还要在上述初步设计和施工图设计阶段之间增加一个扩初设计(或技术设计)阶段。
根据政府已完成设计工作的多少,PPP 项目合同中约定的设计范围也会有所不同:如果政府仅编制了项目产出说明和可行性研究报告,项目公司将承担主要的设计工作;如果政府已完成了一部分设计工作(如已完成初步设计),则项目公司的设计范围也会相应缩小。
(二) 设计工作的分工。
根据项目具体情况的不同,PPP 项目合同中对于设计工作的分工往往会有不同。常见的设计工作分工包括:
1. 可行性研究报告、项目产出说明——由政府或社会资本方完成。
如果 PPP 项目由政府发起,则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作;如果 PPP 项目由社会资本发起,则可行性研究报告和项目产出说明由社会资本方完成。
无论可行性研究报告和项目产出说明由谁完成,其均应作为采购文件以及最终签署的合同文件的重要组成部分。
2. 初步设计和施工图设计——由项目公司完成。
在 PPP设计和施工图设计,并完成全部的设计工作。
(三) 项目设计要求。
在 PPP 项目合同签订之前,双方应协商确定具体的项目设计要求和标准,并在 PPP 项目合同中予以明确约定。确定项目设计要求和标准的依据通常包括:
1. 政府编制或项目公司编制并经政府方审查同意的可行性研究报告和项目产出说明;
2. 双方约定的其他技术标准和规范;
3. 项目所在地区和行业的强制性技术标准;
4. 建设工程相关法律法规的规定,例如建筑法、环境保护法、产品质量法等。
(四) 设计的审查。
在 PPP 项目中,虽然设计工作通常主要由项目公司承担,但政府方享有在一定的期限内审查设计文件并提出意见的权利,这也是政府方控制设计质量的重要途径。设计审查条款通常包括以下内容:
1. 政府方有权审查由项目公司制作的任何设计文件(特别是初步设计以及施工图设计),项目公司有义务将上述文件提交政府方审查。
2. 政府方应当在约定期限内(通常在合同明确约定)审查设计文件。如果设计文件中存在任何不符合合同约定的内容,政府方可以要求项目公司对不符合合同的部分进行修正,有关修正的风险、费用由项目公司承担;如果政府方在上述约定期限内未提出审查意见,约定审查期限届满后项目公司即可实施项目设计方案并开始项目建设。
3. 如项目公司对政府方提出的意见存在异议,可以提交争议解决程序处理。
政府方的上述审查不能减轻或免除项目公司依法履行相关设计审批程序的义务。
(五) 项目设计责任。
在 PPP 项目中,通常由项目公司对其所作出的设计承担全部责任。该责任不因该设计已由项目公司分包给其他设计单位或已经政府方审查而被豁免或解除。
二、 项目的建设
在 PPP 项目合同中,要合理划分政府方与项目公司在建设期间的权利义务,更好地平衡双方的不同诉求,确保项目的顺利实施。
(一) 项目建设要求。
1. 建设标准要求。
与项目设计类似,在 PPP 项目合同签订之前,双方应协商确定具体的项目建设标准,并规定在 PPP 项目合同中。常见的建设标准和要求包括:
(1)设计标准,包括设计生产能力或服务能力、使用年限、工艺路线、设备选型等;
(2)施工标准,包括施工用料、设备、工序等;
(3)验收标准,包括验收程序、验收方法、验收标准;
(4)安全生产要求;
(5)环境保护要求;等等。
项目的建设应当依照项目设计文件的要求进行,并且严格遵守建筑法、环境保护法、产品质量法等相关法律法规的规定以及国家、地方及行业强制性标准的要求。项目建设所依据的相关设计文件和技术标准通常会作为 PPP 项目合同的附件。
2. 建设时间要求。
在 PPP 项目合同中,通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时间对于项目具有重大影响的项目中,还会在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日。
(二) 项目建设责任。
在 PPP 项目中,通常由项目公司负责按照合同约定的要求和时间完成项目的建设并开始运营,该责任不因项目建设已部分或全部由项目公司分包给施工单位或承包商实施而豁免或解除。
当然,在 PPP 项目中,项目建设责任对项目公司而言是约束与激励并存的。在确保项目按时按质量完工方面,项目公司除了客观上要受合同义务约束之外,还会有额外的商业动机,因为通常只有项目开始运营,项目公司才有可能获得付费。
(三) 政府方对项目建设的监督和介入。
1. 概述。 为了能够及时了解项目建设情况,确保项目能够按时开始运营并满足合同约定的全部要求,政府方往往希望对项目建设进行必要的监督或介入,并且通常会在 PPP 项目合同中约定一些保障政府方在建设期的监督和介入权利的条款。
这种政府方的监督和介入权应该有多大,也是项目建设条款的核心问题。需要强调的是,PPP 项目与传统的建设采购项目完全不同,政府方的参与必须有一定的限度,过度的干预不仅会影响项目公司正常的经营管理以及项目的建设和投运,而且还可能将本已交由项目公司承担的风险和管理角色又揽回到政府身上,从而违背 PPP 项目的初衷。
2. 政府对项目建设的监督和介入权利主要包括(关于政府方的监督和介入机制):
(1)定期获取有关项目计划和进度报告及其他相关资料; (2)在不影响项目正常施工的前提下进场检查和测试; (3)对建设承包商的选择进行有限的监控(例如设定资质要求等);
(4)在特定情形下,介入项目的建设工作;等等。
第八节 项目的运营
在 PPP 项目中,项目的运营不仅关系到公共产品或服务的供给效率和质量,而且关系到项目公司的收入,因此对于政府方和项目公司而言都非常关键。有关项目运营的条款通常包括开始运营的时间和条件、运营期间的权利与义务以及政府方和公众对项目运营的监督等内容。
一、 开始运营
(一) 概述。
对政府方而言,项目开始运营意味着可以开始提供公共产品或服务,这对于一些对时间要求较高的特殊项目尤为重要。例如奥运会场馆如果没有在预定的时间完工,可能会造成极大的影响和损失。
对项目公司而言,在多数 PPP 项目中,项目公司通常只有项目开始运营后才能开始获得付费。因此,项目尽早开始运营,意味着项目公司可以尽早、尽可能长时间的获得收入。
基于上述原因,开始运营的时间和条件也是双方的谈判要点。
(二) 开始运营的条件。
1. 一般条件。
在订立 PPP 项目合同时,双方会根据项目的技术特点和商业特性约定开始运营的条件,以确定开始运营及付费的时间点。常见的条件包括:
(1)项目的建设已经基本完工(除一些不影响运营的部分)并且已经达到满足项目目的的水平;
(2)已按照合同中约定的标准和计划完成项目试运营;
(3)项目运营所需的审批手续已经完成(包括项目相关的备案审批和竣工验收手续);
(4)其他需要满足项目开始运营条件的测试和要求已经完成或具备。
2. 具体安排。
在一些 PPP 项目中,开始运营与建设完工为同一时间,完工日即被认定为开始运营日。但在另一些项目中,开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段,只有在试运营期满时才被认定为开始运营。
这种包括试运营期的安排通常适用以下两种情形
(1)在项目完工后,技术上需要很长的测试期以确保性能的稳定性;
(2)在项目开始运营之前,需要进行大量的人员培训或工作交接。
(三) 因项目公司原因导致无法按期开始运营的后果。
如果项目公司因自身原因没有按照合同约定的时间和要求开始运营,将可能承担如下后果:
1. 一般的后果:无法按时获得付费、运营期缩短。通常来讲,根据 PPP 项目合同的付费机制和项目期限机制,如果项目公司未能按照合同约定开始运营,其开始获得付费的时间也将会延迟,并且在项目合作期限固定、不分别设臵建设期和运营期且没有正当理由可以展期的情况下,延迟开始运营意味着项目公司的运营期(即获得付费的期限)也会随之缩短。
2. 支付逾期违约金。
一些 PPP 项目合同中会规定逾期违约金条款,即如果项目公司未能在合同约定的日期开始运营,则需要向政府方支付违约金。
需要注意的是,并非所有的 PPP 项目合同中都必然包括逾期违约金条款,特别是在逾期并不会对政府方造成很大损失的情况下,PPP 项目合同中的付费机制和项目期限机制已经足以保证项目公司有动机按时完工,因而无需再另行规定逾期违约金。
3. 项目终止。
如果项目公司延误开始运营日超过一定的期限(例如,200日),政府方有权依据 PPP 项目合同的约定主张提前终止该项目(关于终止的后果和处理机制)。
4. 履约担保。 为了确保项目公司按时按约履行合同,有时政府方也会要求项目公司以履约保函等形式提供履约担保。如果项目公司没有按照合同约定运营项目,政府方可以依据双方约定的履约担保机制获得一定的赔偿(关于履约担保机制)。
(四) 因政府方原因导致无法按期开始运营的后果。
此处的政府方原因包括政府方违约以及在 PPP 项目合同中约定的由政府方承担的风险,例如政治不可抗力等(关于通常由政府方承担的风险)。
1. 延长工期和赔偿费用。 因政府方原因导致项目公司无法按期开始运营的,通常项目公司有权主张延迟开始运营日并向政府方索赔额外费用。
2. 视为已开始运营。
在一些采用政府付费机制的项目(如电站项目)中,对于因发生政府方违约、政治不可抗力及其他政府方风险而导致项目在约定的开始运营日前无法完工或无法进行验收的,除了可以延迟开始运营日之外,还可以规定“视为已开始运营”,即政府应从原先约定的开始运营日起向项目公司付费。
(五) 因中性原因导致无法按期开始运营的后果。
此处的中性原因是指不可抗力及其他双方约定由双方共同承担风险的原因。不可抗力是指 PPP 项目合同签订后发生的,合同双方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,主要是指自然不可抗力,不包括按照合同约定属于政府方和项目公司违约或应由其承担风险的事项。
因中性原因导致政府方或项目公司不能按期开始运营的,受到该中性原因影响的一方或双方均可以免除违约责任(例如违约金、赔偿等),也可以根据该中性原因的影响期间申请延迟开始运营日。
二、 运营期间的权利与义务
(一) 项目运营的内容。
根据项目所涉行业和具体情况的不同,PPP 项目运营的内容也各不相同(关于各个行业的特性和运营特点),例如:
1. 公共交通项目运营的主要内容是运营有关的高速公路、桥梁、城市轨道交通等公共交通设施;
2. 公用设施项目运营的主要内容是供水、供热、供气、污水处理、垃圾处理等;
3. 社会公共服务项目运营的主要内容是提供医疗、卫生、教育等公共服务。
(二) 项目运营的标准和要求。
在 PPP 项目的运营期内,项目公司应根据法律法规以及合同约定的要求和标准进行运营。常见的运营标准和要求包括:
1. 服务范围和服务内容;2. 生产规模或服务能力;3. 运营技术标准或规范;4. 产品或服务质量要求;5. 安全生产要求;6. 环境保护要求;等等。
为保障项目的运营质量,PPP 项目中通常还会要求项目公司编制运营与维护手册,载明生产运营、日常维护以及设备检修的内容、程序和频率等,并在开始运营之前报送政府方审查。运营维护手册以及具体运营标准通常会作为 PPP 项目合同的附件。
(三) 运营责任划分。
一般情况下,项目的运营由项目公司负责。但在一些 PPP 项目、特别是公共服务和公用设施行业下的 PPP 项目中,项目的运营通常需要政府方的配合与协助。在这类项目中,政府方可能需要提供部分设施或服务,与项目公司负责建设运营的项目进行配套或对接,例如垃圾处理项目中的垃圾供应、供热项目中的管道对接等。
具体项目中如何划分项目的运营责任,需要根据双方在运营方面的能力及控制力来具体分析,原则上仍是由最有能力且最有效率的一方承担相关的责任。
(四) 暂停服务。
在项目运营过程中不可避免地会因一些可预见的或突发的事件而暂停服务。暂停服务一般包括两类:
1. 计划内的暂停服务。 一般来讲,对项目设施进行定期的重大维护或者修复,会导致项目定期暂停运营。对于这种合理的、可预期的计划内暂停服务,项目公司应在报送运营维护计划时提前向政府方报告,政府方应在暂停服务开始之前给予书面答复或批准,项目公司应尽最大努力将暂停服务的影响降到最低。发生计划内的暂停服务,项目公司不承担不履约的违约责任。
2. 计划外的暂停服务。 若发生突发的计划外暂停服务,项目公司应立即通知政府方,解释其原因,尽最大可能降低暂停服务的影响并尽快恢复正常服务。对于计划外的暂停服务,责任的划分按照一般的风险分担原则处理,即:
(1)如因项目公司原因造成,由项目公司承担责任并赔偿相关损失;
(2)如因政府方原因造成,由政府方承担责任,项目公司有权向政府方索赔因此造成的费用损失并申请延展项目期限;
(3)如因不可抗力原因造成,双方共同分担该风险,均不承担对对方的任何违约责任。
三、 政府方对项目运营的监督和介入
政府方对于项目运营同样享有一定的监督和介入权,通常包括:
1. 在不影响项目正常运营的情况下入场检查;
2. 定期获得有关项目运营情况的报告及其他相关资料(例如运营维护计划、经审计的财务报告、事故报告等);
3. 审阅项目公司拟定的运营方案并提出意见;
4. 委托第三方机构开展项目中期评估和后评价;
5. 在特定情形下,介入项目的运营工作;等等。
四、 公众监督
为保障公众知情权,接受社会监督,PPP 项目合同中通常还会明确约定项目公司依法公开披露相关信息的义务。
关于信息披露和公开的范围,一般的原则是,除法律明文规定可以不予公开的信息外(如涉及国家安全和利益的国家秘密),其他的信息均可依据项目公司和政府方的合同约定予以公开披露。实践中,项目公司在运营期间需要公开披露的信息主要包括项目产出标准、运营绩效等,如医疗收费价格、水质报告。
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