PPP项目实务谈(1):PPP项目合同及其相关法律文件签署的衔接安排

北京大成（厦门）律师事务所

在PPP项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，即构成PPP项目的合同体系（PPP项目的合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等)、融资合同和保险合同等）。就此间之各方主体、权利义务关系界定等事宜，财政部、发改委相关规范性文件指引业已明确，相关汇总类文章亦比比皆是。这老生之谈，百度能做的事，本文自不赘述。

因之PPP项目合同体系中PPP项目合同的基础性与核心地位，且其非单指项目合同本身，还涉及相关配套协议的衔接与协调，实践中做法不一、各有其据，故而本文拟就PPP项目合同体系中的项目合同及其相关法律文件的构成及签署的衔接安排等问题做一二梳理，以期对PPP项目采购前后PPP项目合同公示、签订及公告之实践有所裨益。 

据：财政部制定之《PPP项目合同指南（试行）》所述，PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同，其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。

毋庸置疑，PPP项目合同是其他系列合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。但需注意的是，此间所涉及之“社会资本方”，从实践角度而言，除了“社会资本方”本身外，还应包含“社会资本方与政府出资代表共同出资设立之项目公司”。据此内涵理解出发，PPP项目合同从其公告（附随采购文件）—谈判确认—公示—审核同意后签署—公告—及相应之履行的过程中，实际构成应当包含如下法律文件：

上述PPP项目合同及其相关法律文件中（1-5序列），相关合同、协议、章程等法律文件紧密衔接、相互贯通的，且存在着直接的“关联及传导关系”，尤其是在本文所指向的在合同谈判、确认与签订阶段， PPP项目合同的具体条款不仅会直接影响到项目公司股东之间的协议内容，而且会影响项目公司与融资方的融资合同以及因此而产生的社会资本方的融资义务（提供补充担保、融资不足提供股东贷款等方式以确保项目合同得以有效的履行）。

故此，应从相关部委政策指引出发厘清PPP项目合同及其相关法律文件的构成及关联与传导关系以更加全面及有效的推进其正式签署与履行。 

1、发改委--《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)

依发改委合同指南的逻辑体系，其项目合同编排布局更倾向于由中标成交社会资本方直接与政府方签订《PPP项目合同》，其在通用合同指南中就“乙方（社会资本方）主体及项目公司的设立”进行专章约定，即：

“如以设立项目公司的方式实施合作项目，应根据项目实际情况，明确项目公司的设立及其存续期间法人治理结构及经营管理机制等事项，如：

（1）项目公司注册资金、住所、组织形式等的限制性要求；

（2）项目公司股东结构、董事会、监事会及决策机制安排；

（3）项目公司股权、实际控制权、重要人事发生变化的处理方式。

如政府参股项目公司的，还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等；政府股份享有的分配权益，如是否享有与其他股东同等的权益，在利润分配顺序上是否予以优先安排等；政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排，如在特定事项上是否拥有否决权等。”

简言之，依发改委通用合同指南，项目合同签约序列先后为：

这也是为何在通用合同指南中专章设定项目公司设立（设定社会资本方义务）的原因，基于此专门性约定涵盖于项目合同中，则中标社会资本方则不必再签署项目合同的同时及签订《股东协议》及制定《章程》等。

但需注意的是：根据发改委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改委投资（2016）2231号）第十五条之规定，“……由项目实施机构会同当地投资主管部门将PPP项目合同报送当地政府审核。政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本方正式签署PPP项目合同。需要设立项目公司的，待项目公司正式设立后，由实施机构与项目公司正式签署PPP项目合同……”

——据此行文逻辑判断，在PPP项目谈判文本（合同及其附件等）公示且经当地政府审核同意后，可以待项目公司设立后再由项目公司与实施机构正式签署PPP项目合同，即可隐含不需要社会资本方在项目公司设立前先行签订PPP项目合同。若此，则在公式期满并经审核同意至项目公司设立前的时间段，政府方与社会资本方则需要有相应的协议等法律文件配套签署以衔接后续项目公司与实施机构正式签署的《PPP项目合同》。当然，由此可以引出下文财政部指南的意见，增加社会资本方与政府方的先行签订《PPP投资合作协议》的以衔接后续正式签署项目合同。 

2、财政部——《PPP项目合同指南（试行）》

据上，社会资本方未与政府方先行签订PPP项目合同时的签约衔接问题，财政部亦已在其合同指南中明确“在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。

故而，实践当中，依财政部合同指南，则亦多采取：

    上述流程，主体清晰（区分不同的签约主体、如项目实施机构、出资代表、社会资本方、项目公司）、合同指向不同，但环环相扣，既互为补充，又循序渐进，相对流畅，顺序明了，也是笔者倾向选择采纳的方式。

当然，需要特别说明的是，作为拟签约的法律文本，不论基于财政部或发改委政策文件，均应当作为PPP项目合同的附件经得公示、谈判确认、公告等程序以保证项目实施的合规性。且在谈判过程中，均不应对在采购文件公告中的“草案”本就行实质性修改（合同文本的谈判只能是可变性条款）。

不论采取何种方式签署PPP项目合同，均直接涉及不同合同、不同主体、不同权利义务关系的设定问题，就此，常见解决方案有：

1、若系由中标成交社会资本方与政府方（实施机构）先行签订PPP项目合同，则

（1）在该项目合同中，特别约定“本合同签署之日，乙方（项目公司）尚未设立，故本合同由乙方的股东（中标人）与甲方先行草签，待乙方设立后，中标人应要求乙方无条件签署本合同。乙方（项目公司）的设立，不免除中标人在投标中承诺的责任和义务，中标人对项目公司因本合同（含补充协议）项下的责任和义务承担连带责任。”

（2）同时形成《承继合同》作为项目合同附件，承继合同约定，由项目公司完全承继PPP项目合同项下全部权利义务的。

——此种方式，即将社会资本方与项目公司权利义务的完全捆绑（按投标承诺及承担连带责任），合二为一，于政府方权益确实得到充分保障，但可能社会资本方对全部连带责任这种表述较难接受，若改成“不免除项目合同项下涉及社会资本方的义务（如融资义务等）条款承担”这种表述方式，则对双方可能较为公允，也不影响双方实际权义。

但弊端则在于——此类项目合同其实混杂股东协议、社会资本方义务等条款，使得项目合同本身的章节条款体系不够清晰，且相关主体重叠模糊。

2、个人倾向性解决方案：

（1）PPP项目合同仍以项目公司作为合同主体进行草拟，不过多涉及项目公司设立等涉及社会资本方具体义务的条款（可以补充约定部分直接的义务条款，如融资不足时的补充担保、股东贷款等义务以及项目公司股权变更限制等个别核心性涉及项目公司本身及社会资本方重叠承担的义务）

（2）其他部分涉及项目公司之设立及社会资本方股东出资等义务由附件之《股东协议》、项目公司《章程》来解决（需在政府审核同意后与PPP项目合同或PPP项目投资合作协议同时签订）并设定相应的违约条款，以衔接项目合同。

上述（1）（2）之结合，即为相辅相成之合同体系，且相关主体权义亦更为清晰。在此情形之下，需要注意的是：

不论是否选择在公示并经政府审核同意后直接由社会资本方与政府方（实施机构）签订PPP项目合同（可以不要），均由社会资本方与政府方（实施机构）签订《投资合作协议》以明确签约后至项目公司成立前其义务及违约责任。 

项目实施中途抽空小结，行文匆匆，措辞文法或有纰漏，但事理法思量已久，内容仍应能保证符合PPP模式及权义关系的基本法理。从本文开始，笔者将结合PPP项目实践，对PPP项目合同、项目公司等相关具体事务做逐一的小结（只能是小结）。所以，谢谢阅读，希望悦读，待续。

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