【PPP裁判规则系列】之十一——特许经营项目中社会资本方投资收回机制约定不明,政府方应按项目实际产出支付对价

案例：沭阳恒通水务有限公司与沭阳县人民政府合同纠纷案【（2014）民二终字第18号】

2006年12月12日，沭阳县政府与南京博成环保工程有限公司（以下简称“博成公司”）签订《特许投资经营权授予协议书》一份，约定：沭阳县政府授予博成公司沭阳县第二污水处理厂项目的特许经营权。

2011年12月13日，恒通公司与沭阳县政府签订《资产收购协议》，约定沭阳县政府收购恒通公司的土地、地面资产、地下工艺管道、机器设备及恒通公司建设的外部管网等。因双方对资产收购款项数额发生争议，沭阳县政府在支付了《资产收购协议》约定的600万元定金后，未再另行支付其他款项。

（1）关于剩余资产收购价

恒通公司认为：根据双方签订的《资产收购协议》，收购范围包括地上和地下所有资产，当然包括清册外资产；沭阳县政府认为：清册外资产一部分为低值资产，其他大部分为报废品，不符合沭阳县政府的收购目的，不应列入收购资产范围。

（2）关于土地回购价

恒通公司认为：收到的退回款项是政府部门给予的奖励，不应在计算沭阳县政府应支付的土地价格中扣除，政府应按照114.7374万元回购；沭阳县政府认为：因为《资产收购协议》明确约定“土地价格按原《投资协议》购买价格计算”，而《投资协议》约定土地价格为每亩6.4万元，同时签订的《补充协议》约定：达到一定投资条件的，“甲方奖励乙方每亩4.4万元”；可见双方当时约定的土地价格为附条件的每亩2万元，实际上政府也按这个价格收取相关土地费用。因此，政府应按照实际价格53.2万元回购。

（3）关于污水处理费

沭阳县政府认为：恒通公司污水处理费实际由沂北公司协助收取，恒通公司并未要求沭阳县政府及相关部门参与收费事项，属于对污水处理费收取方式的变更，沭阳县政府不再承担原约定义务；恒通公司认为：应按照双方当事人实际履行的合同，即2009年4月30日中恒公司代签的《特许经营协议》，该协议规定由政府收取超标排污代处理费。

（1）关于剩余资产收购价

 一审法院江苏省高级人民法院（以下简称“一审法院”）认为:清册外资产因未在协议收购资产的范围内，沭阳县政府在不认可该部分资产的情况下，无需支付该部分对价；二审法院最高院（以下简称“二审法院”）认为：沭阳县政府收购的范围应以清册记载资产为准。

（2）关于土地回购价

一审法院认为：原告恒通公司未提供证据证明退款是政府对其奖励，因此应当按照53.2万元的实际价值回购；二审法院认为：根据《资产收购协议》，沭阳县政府应以原购买价格回购恒通公司的土地使用权，恒通公司要求沭阳县政府按照更高的价格回购土地使用权，不符合双方合同约定。

（3）关于污水处理费

一审法院认为：但恒通公司从未主张过欠费处罚，《资产收购协议》中亦未约定沭阳县政府应支付污水处理费，现有证据足以证明沭阳县政府无义务支付污水处理费；二审法院认为：此《特许经营协议》合同中有关污水处理费的条款关涉恒通公司重大经济利益，恒通公司有权主张依据《特许经营协议》实现权利。

PPP项目合作期满或项目出现提前终止情形，项目将进入移交阶段，项目公司将建成的项目交由政府接管。项目移交阶段往往是最容易发生争议的阶段之一。如在特许经营期满后，政府可能并不一定希望全盘回购已经建成的项目设施，即使对于同意回购的项目设施，也还可能存在回购价格的争议。

如本案的核心争点即在于投资者与政府方对于回购范围和回购价格产生分岐。政府方只愿意回购《资产清册》内列明的资产，且尽管诉前双方委托天园公司进行评估，但除构筑物及其他辅助设施的1773.87万和办公设备的13.606万外，其它资产评估价值双方当事人均不认可。诉讼过程中，中天事务所司法鉴定评估剩余资产为2800.32万元，双方当事人均不接受，但法院认为符合法定程序的评估结果就当认可。

此外，双方当事人对剩余资产回购价、土地价款回购依据等存在争议，法院均认为应按照协议的约定确定回购价格。如针对剩余资产收购价，最高院认为：双方在《资产收购协议》中明确约定为清册列明的资产项目，据此沭阳县政府收购的范围应以清册记载资产为准。而清册外资产系司法鉴定过程中盘点出的部分资产，并未登记在原清册范围之内，因此不属于双方当事人达成一致的收购范围；而针对土地回购价，最高院则认为：根据《资产收购协议》，沭阳县政府应以原购买价格回购恒通公司的土地使用权，即应以2万元／亩的价格支付回购款53.2万元，恒通公司要求沭阳县政府按照6.4万元／亩的价格回购其实际以2万元／亩的价格购得的土地使用权，不符合双方合同约定。

实务中，《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）等文件已经明确规定：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目”，规范化的特许经营操作已经不能采用回购的方式了，特许经营到期应该无偿移交。但是对于提前终止的情况下，政府方如何接受项目不可避免要涉及到对特许经营项目的价值评估和提前接收的对价的确定问题。此种情况下，项目公司不仅将无法继续实施该项目并获得运营回报，甚至无法通过政府回购补偿收回前期投资。鉴于此，在特许经营项目合同或资产收购协议中，建议对于期满前终止时移交的范围和价格持有谨慎态度，尽可能地将相关事项约定清晰，以防日后出现争议。 

本案中，双方当事人对于污水处理费的支付存在争议。一审法院江苏省高级人民法院认为：原协议规定污水处理费由博成公司收取，欠费收环局处罚，但恒通公司从未主张过欠费处罚，《资产收购协议》中亦未约定沭阳县政府应支付污水处理费，因此现有证据足以证明沭阳县政府无义务支付污水处理费。

二审法院最高人民法院认为：《特许投资经营权授予协议书》与《特许经营协议》在污水处理费支付方式的约定方面不存在实质冲突，《特许经营协议》对于恒通公司主张污水处理费的权利约定了更为有利的条款；恒通公司作为污水处理企业，其收回投资完全依赖于污水处理费的收取，此合同中有关污水处理费的条款关涉其重大经济利益，恒通公司有权主张依据《特许经营协议》实现权利。

关于污水处理费，一审法院认为合同约定不明所以未予支持，但二审法院基于合同目的，对此作了积极阐释，认为获得污水处理费是投资人的基本合同权利，但只能支持投资人有证据支持的部分。我们认为该案中最高院给出了很好的示范作用，说明在协议未对回购相关内容约定或约定不明的情况下，投资人并非完全不能主张权益。该项目合同中未明确约定社会资本方的投资收回机制，但法院认为在污水处理项目中，投资人主要或者可以说完全依赖于污水处理费的收取来收回投资，即污水处理费为污水处理项目的实际产出支付对价。在此种情况下，法院对投资人主张的污水处理费的支付请求予以支持。

实务中，双方当事人可能对于中央补贴、土地奖励等支付亦存在重大分岐。根据本案中最高院的观点，关于地价款，法院认为只能按照投资人原始取得价款回购，奖励部分不得支付；关于中央补贴，法院认为因投资人不再运营本项目，所以无权获得。

一方面，我们认为国家补贴通常不构成特许经营项目的付费方式，因此如果在特许经营合同中约定了国家补贴比如政府方积极争取获得某些财政补贴，但如果最终无法获得，社会资本方也不能以此为由主张政府方必须支付该等补贴。

另一方面，本案也揭示出投资人在合同缔结和履行过程中的疏漏，如果投资人已将土地奖励、中央补贴等作为财务测算的重要组成部分，则其在合同中应清楚规定该部分应作为回购依据。在运营过程中投资人应详细记录污水处理吨数等数据，保留计费依据。

（1）污水处理可以采用PPP操作模式

2013年10月2日，国务院公布《城镇排水与污水处理条例》（国务院令第641号），其第六条规定：“国家鼓励采取特许经营、政府购买服务等多种形式，吸引社会资金参与投资、建设和运营城镇排水与污水处理设施。”第十六条规定：“国家鼓励实施城镇污水处理特许经营制度。”

2014年12月2日，国家发改委发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），其中明确“污水及垃圾处理等市政设施”等均可推行PPP模式。

2015年4月9日，财政部、环境保护部发布《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》（财建[2015]90号），明确要求：政府在水污染防治领域大力推广运用政府和社会资本（PPP）模式，要坚持存量为主。

由以上条文可知，污水处理项目可以以PPP、政府购买服务的模式运作，此外，我国污水处理类PPP项目存在着存量为主、新建为辅的现状。因存量项目存在着立项是否合法合规的问题，可能会影响到项目的操作，实务中应尤为注意。

（2）污水处理价格定价和调整风险

发改委、财政部、住建部发布的《关于制定和调整污水处理收费标准等有关问题的通知》（发改价格[2015]119号），“污水处理收费标准应按照‘污染付费、公平负担、补偿成本、合理盈利’的原则，综合考虑本地区水污染防治形势和经济社会承受能力等因素制定和调整。收费标准要补偿污水处理和污泥处置设施的运营成本并合理盈利。2016年底前，设市城市污水处理收费标准原则上每吨应调整至居民不低于0.95元，非居民不低于1.4元；县城、重点建制镇原则上每吨应调整至居民不低于0.85元，非居民不低于1.2元。已经达到最低收费标准但尚未补偿成本并合理盈利的，应当结合污染防治形势等进一步提高污水处理收费标准。”各地经污水处理企业成本监审、专家论证、集体审议、听证等定价程序可制定和调整差别化的污水处理收费标准。

但需提示的是，污水处理PPP项目的运营成本因电价、设备价格、人员工资等因素可能会产生较大增幅，特许经营协议中一般要设置合理的调价机制，一般通过签订补充协议书等途径对污水处理价格予以调价。此外，根据以上法规可知，价格调整应经听证等定价程序。

（3）水量变化风险

污水处理厂项目一般都会遇到污水处理量不足或增加的问题。

针对污水处理量可能存在不足的情况，我们建议PPP项目合同中增加保底水量条款，即日进水量不足时按照保证进水量支付污水处理费用。污水处理量不足的情况只能通过细致的城市规划和强有力的执行来影响和控制该风险因素。

在污水处理量增加的情况下，可能存在项目扩建的风险，建议在项目合同中即预留建设空间，同时还要约定在污水处理量增加的情况下，政府要追加付费。

（4）水质变化风险

通常情况下，新增工业或工业废水偷排等因素可能会造成污水处理厂的进水水质超标严重，造成污水治理成本增加，破坏原设计工艺。同时也可能导致原处理能力不够，导致出水质量达不到标准，进而导致污水处理厂不能获得应得费用，导致项目失败。

（5）配套管网风险

污水处理厂对市政配套管网有严重的依赖性，管网配套程度直接影响项目运营。如配套市政管网不能及时建设完工，会导致污水处理厂建设完成却无法运营。针对此种情况，我们建议可以考虑配套管网和污水处理厂项目一并打包。